张晓东
一、基本案情
犯罪嫌疑人周某系某市一家干洗店聘用的营业员（兼收银员）。2018年2月至2020年9月间，其利用独自在前台值班（与另一位店员轮班）时接收顾客单次送洗衣物较多，且有不少顾客使用现金结算，以及同类织品大小件之间存在价差所形成的便利空隙，采取虚报应收款让顾客多交现金，再以小于实际收款额的应付款金额入账之手段，将“额外”多收的现金据为己有，累计获取赃款11500元。
二、分歧意见
本案在审查起诉中形成三种分歧意见。
第一种意见认为，周某的行为不构成犯罪。理由是：周某作为干洗店雇工，利用职务便利虚列应收款予以侵吞，虽然表面上侵犯的是因麻痹大意被恶意侵占财物顾客的合法财产，但从本质上讲，顾客送洗衣物实际上是与干洗店而非作为店员的周某之间订立服务合同，无论是接收衣被和还是收取干洗费，对于周某而言均属职务行为。而干洗店要对自己员工的职务行为负责，一旦顾客察觉收款有误要求退赔，承担返还或赔付责任的主体只能是干洗店而非某个具体员工，因而周某利用职务之便实施的侵财行为，归根结底侵犯的是本单位干洗店的财产利益，符合职务侵占罪的构成要件。但由于犯罪数额未达到该罪6万元以上的追诉标准，故不宜按犯罪处理。
第二种意见认为，周某的行为构成盗窃罪。理由是：盗窃罪的本质在于秘密窃取公私财物。在多数场合，盗窃行为人与被害人之间客观存在物理上、空间上的距离;正是由于被害人对自身财物疏于管控，给行为人采取自以为神不知鬼不觉的方法秘密窃取财物提供了前提和基础。根据学界新说，“盗窃行为并不限于秘密窃取。”[1]实践中也不乏扒窃这种在公共场合当场公然窃取财物的情形。因此，只要是行为人利用被害人麻痹大意、丧失警惕窃取其财物，均属于盗窃的评价范畴。本案中，周某在接货收款环节，采取虚增营业额这一瞒天过海、掩人耳目手段，利用一些顾客特别是男性顾客粗枝大叶、疏于防范的心理，恶意加价收费将差额窃为己有。其不法侵财行为尽管利用了工作之便，采取的是非典型的秘密窃取手段，但直接侵犯的是顾客财产，且数额较大，应以盗窃罪认定处罚。
第三种意见认为，周某的行为构成诈骗罪。理由是，诈骗罪区别于其他侵财犯罪的根本标志，表现为使用欺骗方法骗取数额较大公私财物。诈骗既遂的基本构造为：行为人实施欺诈行为（虚构事实或者隐瞒真相）——对方陷于错误（信假成真）——“自愿”交付（处分）财物（财产性利益）——取得他人财物。[2] 本案中，周某的行为虽然利用了职务之便，其侵财手段亦具有一定隐蔽性，但就整个犯罪过程而言，这些局部、表象层面的行为处于从属、次要地位;行为人通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错觉进而“主动”交付超出收费标准的价金，才是决定本案犯罪性质的关键因素。既然行為人的侵财方式突出表现为虚构事实、隐瞒真相，而并非移花接木、顺手牵羊，本案性质只能评价为诈骗。
三、评析意见
上述分歧意见中，笔者倾向于第三种意见。主要依据如下：
（一）本案的基本事实在于行为人虚报消费金额导致被害人信以为真，“同意”在收费标准以上交付财物，干洗店对周某的侵财行为虽负有民事上的连带责任，但这种民事责任与犯罪性质无涉
本案中，周某恶意收取超出实际收费标准的钱款，在短短两年多时间里累计作案百余起，除极少数被客户当场发觉未遂外，绝大多数骗局均顺风顺水，这与干洗店经营管理粗放随意，特别是记账出票（如给顾客出具的发票系手写，不标注收费金额）等环节极不规范有直接关联。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，单位是否对行为人的犯罪行为承担民事责任，适用过错责任原则。本案中，干洗店管理不善客观上纵容了周某的侵财行为，基于这种过错理应承担连带赔偿责任。然而，就刑事归责而言，周某恶意侵吞顾客“额外”多付的“干洗费”，系基于其个人意思自治、设置骗局而实施的不法占有，该行为本身即已成立犯罪。不能以干洗店对周某恶意侵权行为在民事上负有连带责任这一事实，反推周某非法侵吞顾客财物的行为所侵犯的法益不外乎是本单位财产权。显而易见，如果认定本案性质为职务侵占，势必将本案的法益侵害对象张冠李戴、社会危害性轻重倒置，不切实际地将周某与本单位之间在侵权赔偿上的次要矛盾上升为主要矛盾。本案中，周某作为不法行为人与被骗取财物的顾客之间形成的特定刑事法律关系，与单位在理论上承担的连带赔偿责任，完全分属不同领域、分处不同阶段、相对异质独立。周某利用干洗店管理不严之漏洞，采取欺诈手段掠取顾客钱款予以侵吞，才是本案最基本的犯罪事实与社会危害性（法益侵害性）的关键所在。
（二）行为人尽管采取类似于相对直接的手段当场攫取财物，但其取财行为依托于被害人基于事实认识错误而主动交付，这种“自愿”拱手相送财物的行为，已然超出盗窃罪所能涵摄的行为域度
众所周知，盗窃罪在客观上通常表现为以秘密窃取的方式，即采取自以为不被他人发觉的方法占有他人财物。只要是行为人主观上意图秘密窃取，即使实际上已被他人发觉或已引起戒备警惕，同样不影响犯罪成立。在盗窃罪构成要件意义上，所谓“秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施。”[3]就此而言，本案中周某“额外”加价多掏顾客腰包，明显带有近乎于扒窃这种明目张胆窃取他人财物的外在特征，与盗窃行为似乎并无二致，但问题在于，无论盗窃罪的行为方式如何多元复杂，也只能是通过行为人积极作为或者以消极不作为的方式（明知对方已陷入错误而故意隐瞒实情）加以窃取，没有理由将被害人将财物拱手相送的情形兼容并蓄。否则，盗窃与诈骗的界限势必不复存在。这一点，诚如有学者所论及，“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。处分行为，是指被害人基于认识上的错觉而‘自愿地交付财物，或者处分财产上的利益……对完全没有处分意思的幼儿、高度精神病人实施欺诈行为，取得财物的，构成盗窃罪而不构成诈骗罪。”[4]毋庸讳言，本案中周某侵吞被害人财物所实施的“虚构事实”情节并不确切，但即便如此，其“坐地加价”背后所隐含的虚构事实或隐瞒真相思维逻辑依然不容抹煞。从学理上看，诈骗罪，是指欺骗他人使之产生错误，并基于这一错误所产生的有瑕疵的意思而交付财物或财产性利益。[5]“虚构事实与隐瞒真相，都属于向受骗人传递不真实的资讯。虚假的表示即可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据”[6]而恣意妄为，据此，没有理由将周某在事先“不提出任何证据”情况下直接狮口大开，导致被害人上当受骗当场交付财物的行为排除在诈骗之外。
（三）诈骗与盗窃两罪之间并非截然对立关系，诈骗犯罪的手段行为往往同样带有盗窃犯罪所内蕴的隐秘性，两罪主要区别在于诈骗罪中的虚伪性与欺骗性，在普通盗窃行为中并不存在或不甚显明
本案作为非典型个案，行为人的不法侵财行为既带有相对直观的恶意侵吞色彩，又借助于不甚明晰的瞒天过海手段，这种情况使盗窃与诈骗的罪名之争成为疑中之难。在盗窃与诈骗的个罪关系上，学界一直倾向于认为：诈骗罪与盗窃罪是对立关系，就同一行为对象而言，一个行为不可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪。[7]但从本案的实际情况看，这种将两罪视为“对立关系”之论确有值得商榷之处。正如西哲所云：科学永远是不完整的。它每解决一个问题，又会产生十个新的问题。现实中，类似于本案这种行为人虚构事实或隐瞒真相的情节高度概括模糊，恶意通过内容不客观的虚假要约索取被害人财物的行为，明显具有秘密窃取他人财物之表征，与此同时，其虚假要约行为与被害人承诺并交付财物的行为，又超出了盗窃罪非法占有财物的一般手段，符合诈骗罪的逻辑结构。这不啻表明，在盗窃与诈骗两者关系上，与其以“对立关系”或者平行关系来看待，将侵财手段是否具有秘密性、隐秘程度的强弱为区分标志，或以相关学者提出而同样值得推敲的划分标准——将诈骗视为“交付性犯罪”，盗窃列入“夺取性犯罪”[8]之“二分法”厘定归属，莫如从根本上跳脱既有认知模式，将诈骗视作盗窃的一种特殊样态，进而将刑法意义上的诈骗与盗窃视为特殊法与普通法关系。首先，从语义上看，作为诈骗手段行为的“欺骗”，是指“用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当;”[9]作为盗窃手段行为的“窃取”，是指“偷窃，多用于比喻”，如“竊取胜利成果。”[10]既然“窃取”在现实生活中指代“偷窃”，而且具有引申意蕴，则“窃取”在广义（引申义）上不可能排斥“骗取”这种同样缺乏正当性、具备可非难性的窃取方式。诈骗罪行为人在虚构事实或者隐瞒真相过程中，必然需要借助捏造事实、混淆视听，使客观存在的事实、公开透明的真相变得扑朔迷离，随着虚假幻象被刻意放大，客观真实形同不为人知的秘密。从这个意义上说，将所有的诈骗行为都归结为广义的盗窃并不为过。其次，由于我国现行刑法已然将采取欺骗手段实现非法占有目的这种特殊形态的盗窃行为加以类型化，与世界上多数国家那样在刑法中设置了独立的诈骗罪名，根据特别法优于普通法适用的原则，对于兼具诈骗与盗窃双重行为特征，犯罪手段更具虚伪性与欺骗性的非法占有他人财物行为，优先适用特别法认定为诈骗罪，而不是单纯强调两种犯罪之间的差异与“对立”，不仅顺乎事理情理而且满足学理法理。
综上，本案行为人周某作为干洗店雇用的营业员，以非法占有他人财物为目的，通过实施使顾客陷于认识错误而处分财物之欺骗行为，将顾客“额外”交付的“干洗费”11500余元据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，且犯罪情节相对恶劣，应以诈骗罪追究其刑事责任。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第949页。
[2]参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第735页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第499页。
[4]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第104页。
[5]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第146页。
[6]同前注[1]，第1000-1001页。
[7]同前注[1]，第1009页。
[8]同前注[4]，第81页。
[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2010年版，第1068页。
[10]同前注[9]，第1103页。
