薛津 孙超
摘 要：“游戏托”指在网络游戏中扮演单身女性角色，以“奔现交友”“恋爱结婚”等理由诱骗男性玩家对其游戏账号进行高额充值赚取提成的游戏推广人员。被害人的承诺有效需基于其真实的意思表示，“游戏托”案中被害人对游戏账户进行充值并非其真实意思表示。诈骗罪侵犯的法益应包含财产性利益，“游戏托”实施的行为侵害了被害人的财产性利益，被害人财产的社会性法益无法实现，因此以刑法手段打击“游戏托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性。
关键词：游戏托 诈骗 意思表示 目的失败论 刑法预防
近年来，以互联网平台作为媒介依托，游戏运营服务商为自然人用户电子终端提供的可以休闲、娱乐、竞技并产生成就感的网络在线游戏蓬勃兴起。然而，在这一朝阳产业迅猛发展的同时，网络游戏中的违法犯罪活动也应运而生，不仅让受害人蒙受经济权益及精神权益的双重损害，同时也对网络游戏市场的繁荣稳定构成了严重的威胁。关涉网络游戏的违法犯罪活动，种类繁多、花样翻新，成为了网络游戏的“痛点”，也为社会埋下了不安定的“炸弹”。
一段时期以来，具有“游戏托”公司化性质的电信诈骗犯罪集团案件在全国各地多发。在司法实践中，被告人的真实身份是在网络游戏公司的游戏推广人员，其在网络游戏中扮演单身女性角色，以“奔现交友”“恋爱结婚”等理由诱骗男性玩家对其游戏账号进行高额充值，从而赚取提成返现。该类型案件属于新型案件，针对上述人员的行为是否需用刑法打击存在理论争议，本文以T市J区检察机关办案实践为例，以承诺效力的判断及诈骗罪中目的失败论为切入点，对该类型案件的性质进行法理探析，进而确定以刑法手段打击“游戏托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性。
[基本案情]2018年2月23日，被告人刘某某在辽宁省盘锦市某某区某某路159号永泰广告写字楼五楼注册成立并实际经营盘锦某某网络科技有限公司，从事游戏推广经营活动。2018年8月，刘某某通过邓某某（另案处理）与江苏某某网络科技有限公司约定代理推广上述公司未在文化监管部门备案的《梦入凡情》《鸣剑风云》《梦昆仑》《仙侣世界》等网络游戏，收取游戏玩家在上述游戏中充值总额的70%作为提成返利。被告人杨某某等四十余人先后通过招聘等方式进入盘锦某某网络科技有限公司，以底薪加业务提成的方式获利。其间，杨某某担任该公司风神部主管、姚某某担任该公司林天部主管，文某某、赵某某、蔡某某分别担任业务小组长，王某某负责公司招聘，刘某某负责游戏技术扶持。被告人高某某、郭某某等40余人具体实施犯罪，形成了以刘某某为首要分子，以杨某某、姚某某为骨干成员，其余被告人为一般成员的诈骗犯罪集团。
2018年8月至2019年4月2日间，杨某某、姚某某在刘某某的授意下，带领部门内业务员推广《梦入凡情》《仙侣世界》《鸣剑风云》等网络游戏。上述被告人虚构年轻女性身份，在自己或公司配发的微信账号上使用年轻女性头像及昵称，利用刘某某等人提供的“话术单”，以年轻女性身份通过《王者荣耀》《QQ飞车》等热门游戏发送寻求男性游戏玩家组建游戏情侣的消息，添加被害人微信后发送相关游戏链接，引诱被害人下载游戏后与被告人组建游戏情侣，并假意与被害人发展恋爱关系，通过发送虚假的机票订单信息截图、共享位置截图等方式持续骗取被害人的信任，诱骗被害人通过支付宝及微信支付等方式向游戏账号充值获利。其中，部分被告人以给付见面诚意金、报销飞机票等理由，短时间多次向被害人索要钱款后向其游戏账号充值获利。经统计，上述被告人及涉案人员共计骗取他人人民币1924551.67元。案发后，上述被告人被公安机关抓获归案，部分涉案财物被依法扣押。检察机关以诈骗罪提起公诉。
现阶段，电信网络诈骗案件的类型，按照不同的划分标准，可分为数十种之多，由于标准不一，类型五花八门。主要有：按照诈骗行为的手段，可分为传统类型诈骗、销售类型诈骗和投资类型诈骗;[1]按照诈骗行为的冒充身份，可分为冒充公职人员诈骗、冒充特定职务诈骗、冒充特定身份诈骗和冒充近亲属诈骗;[2]按照诈骗行为的载体，可分为电话诈骗、短信诈骗、网络诈骗及综合运用上述三种载体协同作案的诈骗等等。[3]
然而，在T市J区的“游戏托”案件中，却很难依据上述标准对其进行简单归类。其主要原因在于“游戏托”类型案件存在着多角度的法理争议，但是经过综合后认定，被告人通过网络游戏平台，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取网络游戏玩家数额较大的财物，该行为属于冒充特色身份（女性婚恋对象身份）的变相销售型网络诈骗。
一、“游戏托”类案件是否入刑的法理争议
关于“游戏托”类案件的定性问题，在刑事理论认识上与司法实践过程中均存在着多种不同的观点。相关争议主要体现在以下观点之中。
（一）行为人不构成犯罪
持這种观点的学者们认为，被告人获取财物的关键环节在于通过被害人对游戏进行充值谋取提成。但被害人对游戏账号进行充值主要是出于“组CP”“奔现”等心理因素考虑，而进行游戏消费是满足被害人此种心理所必需的前提条件，在这种情况下，被害人根本不关心游戏的可玩性，但因怕与被告人“分手”，而自愿交付钱款。可见，被害人并不是因为对游戏存在错误认识而交付财物，而是基于其他目的放弃自己的财物，因此，被害人自愿付款与被告人的虚构事实之间没有因果关系。被告人的行为不符合诈骗罪的特征，其行为属于违规经营和商业欺诈。另外，被告人虽有诱骗被害人进行大额游戏充值的行为，但是，被告人确实通过游戏公司后台为被害人游戏账户进行了充值，双方存在真实的交易。可见，被告人实施上述行为只是为了获取不合理的高额利润，而并非非法占有被害人财物。被害人事先知道游戏充值价值，且自愿选择消费并转账，最终获取了游戏元宝。那么，引诱他人高消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为，不能认为其具有欺诈交易的性质，不构成犯罪。
（二）行为人构成诈骗罪
持这种观点的学者们意识到 “游戏托”首先通过网络等方式搭识被害人，再约被害人共同玩游戏研发公司推广的游戏，且诱使被害人进行高额游戏充值，利用被害人在“女友”面前要面子、维系情侣关系的心理，获取非法利益。这种行为具有非法占有的故意，消费活动自始至终都充满了欺骗，被害人对游戏进行充值也是在受骗的前提下所为，因此，这种行为符合诈骗罪的要件。
上述理论争议的焦点在于：男性网友对“处CP”、“奔现交友”“恋爱结婚”等目的上存在的认识错误，能否及于其对财产处分的认识错误？对于游戏是否具有与其充值等价的可玩性并无特别关注，其对账户充值时主观上存在对消费的承诺及认可，且对于付款之后果也较为了解，客观上被告人也履行了承诺，该种情形是否属于陷入认识错误？男性网友在不愿继续玩游戏情况下基于不在“女友”面前失面子，继续维持男女朋友关系等考虑而选择自愿充值，财产兑换成不能继续交换的游戏“元宝”，是否存在财产损失？笔者认为，这些问题是关系到“游戏托”案能否以诈骗罪论处的根本性问题，也是“游戏托”案能否定性为诈骗罪的法理基础。
二、“游戏托”类案件司法判断法理分析
人与一般动物的本质区别在于人的存在是一种目的性的生命活动，活动的目的在于做出一种意义性的判断和选择。因而，基于这种目的性的判断与选择，要求在诈骗罪构成中，错误与处分财产之间必须有实质的因果关系，换言之，只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪。
在“游戏托”案中，欺骗行为主要体现在“游戏托”提出“奔现”要求，与“游戏宅男”交友约会、恋爱结婚等，男性网友也是在这一问题上陷入认识错误，而对其游戏账户进行充值，被害人对游戏本身换来的“可玩性价值”事先是明知的，对于处分财产的范围、种类具有一定认识，对这一行为本身并未存在认识错误，即便被害人认为该游戏非常无聊，但被害人对于游戏充值价格是默认的，可见被害人对于财产处分这一行为本身并无认识错误。被害人损失的金钱也以不可再兑换的“游戏元宝”形式客观上进入了被害人的游戏账户内。这种情形下，对于“游戏托”案件以诈骗罪论处，需要在提高刑法的适应性，增强刑罚的预防目的前提下对诈骗罪的构成要件进行法理上的重新解释。
（一）被害人承诺需基于真实意思表示
罗马法有句谚语“得承诺的行为不违法”。被害人承诺，是指被害人同意他人侵害自身法益的情况。被害人承诺在刑法上承担着重要的意义，可以影响定罪及量刑。应该说，男网友基于“处CP”“奔现恋爱”“结婚”等目的与“游戏托”共同进行游戏，无论是主观上还是客观上均存在对于游戏账号进行充值的认可，其实质上属于一种财产处分的“承诺”行为。法理上一般认为，被害人的承诺可以阻却部分行为的违法性。“如果从宪法保护个人行动自由的角度出发，认为承诺涉及放弃身体、自由的法益或处分自己的财产，不管这样的承诺是理性或是非理性的，都应该被理解为个人人格自由的行使与展现，因此可以阻却不法性。”[4]在“游戏托”案件中，被害人基于处“游戏CP”“奔现恋爱”、结婚等目的对游戏账号进行充值，是基于以放弃其自身利益（支付充值）去维持或者换取另外一个利益（“奔现恋爱”、结婚等可期待的诱惑），而这一情形，显然属于承诺的一种表现形式。“法益所有人的承诺之所以有可能对于行为人实施的侵害行为的不法评价产生阻却作用，其主要思想基础源自于个人的自我决定权与行为自由。也就是说，在一定条件下，法益所有人基于其内在利益的抉择而自愿决定放弃某个法益以维持或追求另外一个利益，由于其所放弃的属个人法益，在不影响他人利益的前提下，法律原则上应当允许。”[5]
承诺是否具有法律效力是对其承诺行为的核心评价。要使得承诺有效进而阻却违法性，承诺人所作出的承诺必须是在非受到强制、胁迫且基于真实意思表示而作出。但是，比较有争议的问题是，承诺人如果受到欺骗而作出的承诺，是否当然属于无效的承诺？“游戏托”案就是典型的这一情形。被害人之所以进行游戏充值，就是在“游戏托”虚构了“处CP”、“奔现交友”、恋爱结婚等目的而作出的。“游戏托”的欺骗行为，能否影响被害人承诺（游戏充值）的效力，这是“游戏托”案能否定性为诈骗罪的核心，也是理解“游戏托”虚构“奔现”事实与被害人进行游戏充值之间是否存在因果关系的重点。
对于被害人因受欺骗而作出承诺是否具有法律效力，理论界存在不同观点。德、日刑法界对此有过激烈的讨论，三种比较主流的观点，即完全无意思瑕疵理论（全面无效论）、本质错误说（重大错误说、决定动机错误说）和法益关联性理论（法益错误论）。完全无意思瑕疵理论是以“欺骗”为核心进行量度，只要存在被告人欺骗的事实，被害人的承诺即为无效。本质错误说认为，如果被害人没有错误认识（或者知道真相）就不会做出承诺，或者说被告人的欺骗行为对于被害人的意思及行为选择起了决定性的作用，则该承诺无效。法益关联理论则认为，仅仅是动机方面的错误且与法益无直接关系，不会阻断承诺的效力。但是这种观点在处理某些案件的时候常常会与人们的朴素正义观相悖。
综合上述有关三种承诺效力的观点，对照“游戏托”诈骗行为，可以得出如下结论。在“游戏托”案中，被害人受到“游戲托”的欺骗而作出游戏充值的承诺，结合全面错误说和本质错误说，在此类案件中，“游戏托”的欺骗已经使得被害人形成了关于对等给付、所追求的目的（“奔现交友”、恋爱结婚等）的错误认识，此错误事关关键事实。因为被害人的支付行为基于这一错误，如果没有该错误，就不会自愿实施充值行为。因而被害人关于游戏账户充值的错误想象属于重大瑕疵，其决定性的动机是错误的，因此导致被害人承诺的无效，进而肯定“游戏托”行为具有犯罪属性。从这个角度而言，无论“游戏托”是否向男性网友游戏账户提供“游戏元宝”，都会因为被害人承诺的无效而具有构成诈骗罪的可能。因而难以否定“无认识错误”承诺的效力，而会排除“游戏托”案的犯罪性，不利于普遍正义的实现。
（二）诈骗罪的目的失败论
财产损失是诈骗罪成立的构成要件要素之一。在通常的诈骗中，被害人是因陷入错误认识而处分财产，因而对自己的财产损失并不“明知”。对于“游戏托”类型案件中，被害人被诱骗向自己的游戏账户进行充值，换回“游戏元宝（不能再交换）”能否认定被害人存在财产损失？有不同观点认为该种行为一般认为不构成诈骗罪。理由是，经营者拥有经营自主权，可以根据市场行情进行商品推广，被害人并无财产损失，因为他的财产换来了游戏元宝，至于推广的手段违反了诚实信用原则，引诱他人消费的行为只能算作是一种不正当竞争行为或者是欺诈消费行为，是行政法调整的范围，故不构成诈骗罪。为了驳斥这种观点，应该进行更深层次的刑事法理依据反思。
财产犯罪的法益，并不单指被侵害的财产本身，其既包括财产，也包括财产性利益，这已成为刑法学界公认的观点。如同财产具有“使用价值”和“交换价值”一样，财产利益包括“使用利益”及“交换利益”两种类型。“事物之所以具有价值，是因为能够被个人的主观利用目的所投射，当得知该事物能够满足自己的某种需求时，则该事物存在使用价值。即物品能够满足人们某种需要的效用。”[6] “交换利益”又被称之为“经济利益”，“交换利益”表现为一种只有在货币已经确立的时候才存在的抽象，且“只是在揭露欺诈行为等时才在法律上区别于价格”。[7]财产权人所享有的交换利益是否受到损害，不能仅作形式上的判断，而必须观察整个交换过程，以此判断财产权人所享有的财产“整体价值”是否有所减损。这个过程应是财产权人能以其自己的意愿，根据一定的价值规律进行交换，以达到自己的目的。[8]
由于交換利益与财产权人的主观需求有关，因而交换利益是否损失的判断，应当结合财产权人主观需求、目的是否得以实现或者是否具有实现的可能性加以判断。对于上述观点，我国学界也予以认可。“与使用目的重大的背离，是一种财产损害……被欺骗而处分财产的人，所得到的给付如果与订约目的重大违背，也是一种财产损害。”[9]此观点在有关诈骗罪错误的解释中引入了主观目的，进而以此为基础判定财产损失。行为人既可以利用事实，也可以利用价值判断骗取他人财物。价值判断有大体的公认标准，可以使人产生错误，从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察，应承认就价值判断可以进行欺骗，这不违反我国刑法的规定。在“游戏托”类型案件中，受害人就所交付财产的用途、财产的接受者存在主观上的认识错误时，即使受骗者没有期待反对给付，也应认为存在财产损失，对方的行为应成立诈骗罪。诈骗罪中财产损失的认定与诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了用途上的错误，进而处分了财产，就此造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。通过财产的给付而得到的不仅是经济利益，还包含社会目的得以实现，这就是法益处分的社会意义问题。据此，对财产的转移被害者没有主观目的错误的场合，交付的结果是有交付权限的被害者所接受的，不能追究欺骗行为人对被害人“转移财产”的责任;反过来，基于主观目的错误转移财产的场合，则由于被害者不接受转移财产的结果，加上这又是行为人的欺诈所引起的，当然要追究他对自己引起对方不正当转移财产的行为的责任。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。[10]本案中，无论被害人如何处分自己的财产，其处分财产的目的（与“游戏托”恋爱、结婚）都无法实现。可以看出，通过交换利益以及财产损失的实质解释，较好的解决了“游戏托”诈骗案在财产损失理解与认定上的理论。
（三）刑罚的预防目的及刑法适应性
刑罚的重要目的之一即为预防和减少犯罪，既警醒具有犯罪潜在危险者避免犯罪，又告示已经犯罪者基于刑罚威慑力量不能再次犯罪。司法人员要时刻考虑自己的司法活动是否符合刑法目的，从而有利于将刑法目的贯穿于刑事司法活动的始终。罪刑法定原则是刑法的基本原则，然而其本身并不否定刑法应具备与社会发展相洽的刑罚适应性和刑罚规则效力。刑法的适应性，就是指相对固定、简单和有限的刑法规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要，这既是一个重要的理论问题，同时也是一个极具实践意义的问题。弗里德里曼曾经说过：“法律和社会工作者必须能描述和测量运行中的法律制度。他指出两个方面的影响途径：从社会到法律制度和从法律制度到社会。” [11]换言之，无论是立法者还是司法者都必须揭示法律制度的来源、社会力量如何评价或转化为法律以及法律制度如何防止犯罪用于社会生活。由于法律通常滞后于社会情势的频繁变迁，刑法的立法目的只是通过固定的方式维护现存的社会秩序，的确会凸显出一种忠实、保守的倾向。因此，司法者在适用法律时，尤其是面对法律规则与社会事实的摩擦地带，必须充分考虑到社会生活的复杂性和变化可能。司法者在作出裁决时，除了必须依法裁判之外，也应当善于利用法律本身所具有的灵活性机制，充分考虑案件的具体情况，在法律的“格式化”与案件的“非格式化”之间寻求最佳的解决方案，在每一起案件中尽量寻求一般正义与个别正义、形式公平与实质公平的合理平衡。刑法只有运用到现实生活中才具有意义，判决书、起诉书是对刑法活生生的解读，刑法的内容越被一般人理解，刑法就越能发挥一般预防的作用。
“游戏托”电信诈骗行为已经严重影响了网络空间和他人的财产权，刑法如果坐视不理，此类公司化运营的电信诈骗集团将会不断发展，严重蚕食网络环境。从形式上看，“游戏托”行为与传统诈骗罪构成要件虽然存在不尽一致的地方，这实际上是逻辑与实在之间的冲突在刑法领域的再现。因此，以刑法手段打击“游戏托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性。
三、结语
日前，上海市检察机关及成都市检察机关均对“游戏托”类案件提起了公诉。随着互联网技术的快速发展、移动智能设备的迅速普及，各类网络游戏呈现大火态势。但是利用网络游戏实施侵害的犯罪案件也同时日益突出，危害不断凸显。较之传统的婚恋诈骗，在“游戏托”类案件中，被告人通过“婚托”方式将受害人引入游戏“陷阱”骗取钱财，犯罪分子与网络游戏平台相互“勾连”，为了规避法律风险，他们试图利用游戏充值这种形式合法的交易方式，将诈骗钱款“洗白”，具有较强的欺骗性，因此，需要司法者以灵活的方式打击犯罪，而不是以武断的方式去裁剪实施。
注释：
[1]参见张文波、郑锐、李灵雁：《投资型电信网络诈骗案件办理难点及应对——以A省L市检察机关办案实践为样本》，《人民检察》2019年第16期。
[2]参见翟家圣：《信息化背景下我国电信诈骗的发展特征及防控探析》，郝宏奎主编：《侦查论坛》（第15卷），中国人民公安大学出版社2017年版，第122页。
[3]参见何秀英：《浅析电信网路诈骗犯罪证据体系的构建难点及出路》，孙长永主编：《刑事司法论丛》（第5卷），中国检察出版社2018年版，第369页。
[4]王皇玉：《强制手段与被害人受欺骗的同意：以强制性交猥亵罪为中心》，《台大法学论丛》2013年第2期。
[5]吴耀宗：《被害人受骗之承诺》，《月旦法学教室》2013年第4期。
[6]张天一：《对财产犯罪中“财产概念”之再建构（下）——以“支配关系”所形成之财产概念》，《月旦法学杂志》2009年第2期。
[7]《马克思恩格斯全集》（第31卷），人民出版社1998年版，第180页。
[8]同前注[6]。
[9]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2007年版，第247-248页。
[10]参见林东茂：《诈欺罪的财产损害》，《中央警察大学法学论集》1998年第3期。
[11]Lawence M.Friendman，The Legal System，1975by Russell Sage Foundation，pp.270-271.
