徐缨 张萌萌
摘 要：检察公益诉讼制度正式施行三年来，其制度设计已得到了实践的充分检验。根据立法和有关中央文件精神，为进一步维护好社会公共利益，应当从人民美好生活新需要出发，探索新领域公益诉讼案件。在对近年来浙江省市场监管部门查办的侵害消费者个人信息行政违法案件进行实证分析基础上，可以看出对消费者个人信息保护公益诉讼探索具有正当性。对消费者个人信息保护公益诉讼工作的实践难点，可从线索研判、调查取证等角度逐一分析解决，以实现最优社会效果。
关键词：消费者个人信息保护 检察公益诉讼 新领域探索
随着大数据时代的来临，自然人个人信息在各种渠道被收集和使用，而信息安全的保护措施匮缺，尤其在商业经营活动中，违法收集、使用消费者个人信息的现象泛滥。消费者个人信息保护是当下群众反映强烈、公共利益受侵害较为突出的领域，检察公益诉讼介入保护具有紧迫性和现实必要性。
一、打击侵害消费者个人信息违法行为的行政执法现状
自然人个人信息保护成为时代命题，消费者个人信息权有无得到充分的保护？笔者尝试以浙江省市场监督管理部门查办的消费者个人信息保护行政违法案件数据为基础，对行政机关履职情况进行实证分析[1]。
（一）办案数量总体偏少，查处力度严重不足
一是办案数量逐年递增但总数偏少，2017至2020年全省查办侵犯消费者个人信息案件分别为24、48、106和142件，共320件，平均每年每市不足8件。二是各地市区县办案数量不均衡，如4年來杭州、宁波、绍兴、嘉兴共办理231件，全省占比72%;2019年绍兴共办理42件，其中40件系县市级诸暨办理;湖州、衢州2017、2018年连续2年案件数为0。三是敏感领域缺乏集中整治，如4年来共办理建材装饰装修111件、教育培训99件、房地产63件，合计占比85%，说明系侵权行为高发领域，但却缺乏全省统一部署、指导，致使各地办案数量不均衡。四是专项行动开展乏力，工信部等十三个部门联合发布《综合整治骚扰电话专项行动方案》，明确2018年7月至2019年12月底在全国开展专项行动，国家市场监管总局印发《关于开展“守护消费”暨打击侵害消费者个人信息违法行为专项执法行动的通知》，决定自2019年4月1日至9月30日开展 “守护消费”暨打击侵害消费者个人信息违法行为专项执法行动，但温州、湖州、丽水在两个专项行动中办案总数均仅为1件，台州集中在2019年10月办理4件，且均为椒江区办理。
（二）执法司法衔接不畅，未形成惩治合力
全省320件案件，仅20件（含批案）线索来源于侵犯公民个人信息刑事案件，由检察机关提出行政公益诉讼诉前检察建议，市监部门作出行政处罚。[2]刑事案件中证据相对充分、成案率较高，但司法实践中，公检法向行政部门移送线索少之又少。以LC检察院为例，至2019年8月该院首例关于消费者个人信息保护行政公益诉讼诉前检察建议发出前，该区市监部门办案数未“破零”。2016年至2019年8月，该院共受理公安机关移送审查起诉涉嫌侵犯公民个人信息罪刑事案件29件，其中17件涉及该辖区经营者，已作出生效判决或不起诉决定的13件，有的刑事案件涉案经营者为多家，但公检法均未向市监部门移送线索，该区市监部门亦未向公安机关移送相关线索。直至2020年6月，在诉前检察建议的推动下，该区市监部门才作出首例针对侵犯消费者个人信息违法行为的行政处罚决定，并作为浙江“亮剑”2020侵害消费者权益十大典型案例由省市监局对外公布警示。[3]
（三）行政处罚标准不一，执法效果欠缺
1.行政处罚标准不一。如，涉案个人信息同为1370条，金华和嘉兴地区分别作出罚款1万和2万的处罚决定;又如，舟山对涉案20万条信息罚款3万，杭州对涉案18万条信息罚款30万，罚款数额相差27万元;并且，同一地区裁量标准也不同，以杭州地区为例，对于涉案个人信息近3万条的罚款数额分别是25万和9.5万，相差15余万元。
2.违法所得认定难且标准不一。一是违法所得认定难，全省320件案件能够认定经营者有违法所得的仅12件，占比3.75%。二是违法所得的认定标准不一，有的采取“获利计算法”，即扣除缴纳的增值税，没收净利润，不再另处罚款;有的采取“合并计算法”，即以违法所得的倍数认定罚款总额，不分别处理。
3.涉案信息和工具处理不明。如涉案经营者用于拨打电话、发送信息的名单、电话销售技巧，备注消费者是否接听电话、号码是否有效的记录本、文件夹、软件等未予以没收或销毁或注销。全省查办的320件案件中，仅有1件注明查办时电话本已销毁，其余案件均未明确。
（四）违法行为泛滥，行政追责力度偏轻
1.信息易获取、违法成本低、利润空间大。经营者购买个人信息的价格不高，并且可以反复利用、交换、共享，形成利益链条，有的经营者将信息多次转卖，零成本甚至还能获利。如LC检察院在审查刑事案件中发现，摄影公司张某以2000元的价格向奶粉销售公司的程某购买孕产妇信息若干条，又以2000元的价格分别卖给早教培训的卢某和陆某，为此获利2000元。据业内人士透露，对于目标客户，少则打几次电话，多则打十多次电话，营销成功率可以达到20%左右。[4]而电话营销的业务员底薪通常比较低，多为短期临聘人员或兼职打工的大学生，一旦交易成功，经营者就能获利，未交易成功，也能起到宣传推广的作用，培养潜在客户。[5]
2.经营者法律意识不足，存在侥幸心理。有的经营者认为，只是打个电话推销一下产品或服务而已，并没有意识到该行为违法，或者认为系行业潜规则，被追责的可能性很小，消费者协会对此也是应顾不暇，难以加强行业自律。故而未能形成规范的市场环境，导致消费者个人信息被泄露、被电话骚扰成为普遍现象，屡禁不绝。
3.行政主管部门追责少、处罚力度偏轻。一是查办力度不足，实践中执法人员业务素质、调查方式有限，对消费者个人信息保护重视程度不够，甚至存在畏难情绪;二是违法所得认定难，经营者实施的违法行为与其产生的社会危害性相比，处罚力度偏轻;三是处罚方式约束力不强，社会影响力不大，如《消费者权益保护法》中明确将侵害消费者个人信息保护权的经营者纳入信用档案，向社会公布的规定，司法实践中却未落地落实。
二、消费者个人信息保护公益诉讼新领域探索的正当性
（一）检察公益诉讼新领域的实践判定
党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确指出要“拓展公益诉讼案件范围”，为检察公益诉讼新领域探索提供了政策指引。司法实践中，应立足实际研究新领域探索的合适路径。
1.公共利益性质审查。检察机关要介入的新领域所保护的对象是公共利益还是私人利益，这是检察公益诉讼介入的首要判断，要避免盲目地开展调查。如过街通道等公共场所的电梯存在安全隐患，影响到不特定乘坐者的生命健康安全，属于公共利益范畴，而私人住宅内的电梯安全问题则属于私益范畴。
2.公益侵害普遍性、严重性分析。准确评价公共利益受损或者具有重大侵害危险的严重性、普遍性，最大程度实现社会发展中对公共利益的保护，这是开展新领域探索必要性判断的核心步骤。如有商户、幼儿园、城市书房等人口密集型住宅区，存在私拉电线为电动车充电、私车占用消防通道等个别现象，属于一般的行政违法案件;若该住宅区内私拉电线数十条、消防通道堵塞成为普遍现象，存在重大安全隐患，则可认定为公共利益受到侵害或者有重大侵害危险。
（二）消费者个人信息保护符合公益诉讼新领域特征
消费者个人信息保护领域的违法行为侵害众多消费者合法权益且具有普遍性、严重性。2018年10月7日《焦点访谈》报道，淮安的卢先生早晨在网上买了一罐蜂蜜，下午就有推销人员精准地找到他，电话向他兜售蜂皇浆、蜂胶这些保健品。[6]笔者所在单位的大学实习生，课上课下经常收到各种培训班推销电话，其常玩的网络游戏道具、装备的推销信息，销售服饰、手表、包、彩妆等奢侈品A货的推送信息，甚至赌博网站等推送。这种“不请自来”“不知道何时来”“不分场合来”“经常来”的营销手段已经成为骚扰大众的社会公害，每个人都可能成为透明人、受害者，不仅给生活和工作带来极大影响、困扰和恐慌，还会侵害个人的财产、人身安全，甚至给国家安全带来极大挑战。因此，违法收集、使用消费者个人信息的行为，侵害的是不特定多数消费者的合法权益，侵害范畴属于典型的社会公共利益，消费者个人信息受到侵害的严重程度和普遍性大家有目共睹，符合纳入公益诉讼新领域的保护范畴。
三、消费者个人信息保护公益诉讼的实践难点及应对思考
（一）关于线索发现、研判及调查取证
1.线索发现和调查取证。当前各地检察机关勇于创新，采取了不少新型的调查方式。如，宁波海曙区检察院针对电话骚扰问题，采用化妆调查、问卷调查等方式，明确电信管理部门不积极履职、营销电话对公众的骚扰程度;上海市检察院针对App违法收集个人信息问题，首次采取公证取证的形式固定证据。笔者认为，鉴于当前检察公益诉讼调查核实的手段、方式尚未明确，侵害消费者个人信息的条数、储存方式和位置、拨打电话的次数等证据均难以发现、提取和固定，故不建议在没有任何线索的前提下，主动挖掘线索，暂以刑事案件线索为主，举报线索为辅，行政执法案件为补充较为稳妥。
2.刑事案件中发现的线索的调查取证。一是核定违法事实及证据，通过梳理刑事案卷，绘制个人信息来源、使用、去向脉络图，厘清消费者个人信息购买、收受、非法提供、交换者之间的关系，明晰违法行为构成要件及内在关联;二是找准违法主体，明确个体工商户、企业、总公司和分公司的主体地位，查询工商登记信息，确认有无管辖权，采取倒查法，确认诉讼时效;三是明确被监督对象和依据，检索行政监管依据，查询行政处罚案例，查明刑事案件中的违法经营者有无被依法处以警告、罚款等行政处罚，判定行政机关是否存在怠于履职行为。
（二）关于管辖问题
1.线索移送地域管辖。如LC區检察院在审查二手车买卖、车险和车贷行业侵犯公民个人信息刑事犯罪案件中，发现受害人系其辖区内，但实施侵害行为的多数违法经营者位于F省Z市。那么，案件线索是由LC区公安机关移送Z市公安机关，还是由LC区检察院移送Z市检察机关，抑或是由LC区公安、检察机关移送给LC行政机关，再转至Z市的行政机关，尚未明确。若未移送、不及时移送线索，或移送后有管辖权的单位不予以受理，该如何规制，尚需探讨和落实。
2.诉讼专属管辖。对于消费者个人信息保护有执法权的行政机关，包括市监局、通信管理局、工信部等。以通信管理局为例，根据《中华人民共和国电信条例》的规定，各县、区、市均未设置电信管理机构。以浙江省为例，有管辖权的机关为浙江省通信管理局及其派出机构宁波市通信管理局，各地提起公益诉讼均需移送省检察院管辖，虽然移送案件的检察院应在调查取证等方面予以协助、提供便利，但异地管辖，影响办案效率，若缺乏合理的考核机制，可能致使移送率低下，难以达到检察公益诉讼监督效果。
（三）关于民事公益诉讼和行政公益诉讼的选择
1.消费者个人信息保护民事公益诉讼的实践难点。经查询中国裁判文书网，当前检察机关提起消费者个人信息保护民事公益诉讼类型多为刑事附带民事公益诉讼，诉讼请求包括公开赔礼道歉、赔偿损失、消除危险等。分析发现存在三方面问题。其一，是否提出赔偿损失的诉讼请求不同。因个人信息案件的被侵权人往往受到的是非物质损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，赔偿损失的认定参照非法获利数额。但司法实践中，在查清非法获利的基础上，检察机关有的提出赔偿损失的诉讼请求，有的未提出，做法不一。其二，赔偿款的去向和使用不明。判决被告赔偿损失，但赔偿款缴纳“给谁”，大多判决书未予明确，少数判决赔偿款支付给公益诉讼起诉人。该赔偿款具有公益属性，不同于普通民事案件，有明确的被侵权人，随着案件数量的增加，赔偿款的金额累计增大，该笔公益款项如何合法合理合情使用亟待解决。其三，是否追究经营单位的民事侵权责任做法不一。消费者个人信息的泄露和利用目的通常是服务于经营单位开展经营活动，经营单位存在管理过错导致消费者信息被泄露或非法提供个人信息的，应当承担民事侵权责任，如S市B区法院判决被告所属公司承担连带赔偿损失、关闭网站、赔礼道歉等民事责任。[7]但司法实践中认定承担赔礼道歉和缴纳赔偿款的责任主体多为个人，对于未认定构成侵犯公民个人信息罪的单位是否需要承担民事侵权责任存在争议。
2.民事公益诉讼和行政公益诉讼的选择。就调查核实而言，行政公益诉讼中检察官毕竟不能代替行政执法者，违法事实需行政机关自行确认后再作出相应行政处罚，而提起民事公益诉讼则需要检察官充分调查核实，明确违法事实，对专业性要求较高;就案件程序而言，行政公益诉讼中行政机关一般会在诉前程序中积极履职，通常不会进入诉讼程序，而民事公益诉讼需要公告、明确诉讼请求、参与庭审等，办理时间相对较长;就案件效果而言，行政公益诉讼通过诉前检察建议，督促行政机关依法履职，不仅对涉案违法主体依法惩处，更侧重于推动行政机关加强日常管理和执法力度，民事公益诉讼通过开庭审理、公开赔礼道歉、公开判决结果的影响力惩罚违法者，侧重于对侵权人的惩处和宣传警示教育，保障消费者的个人信息安全感。笔者认为，在行政机关履职不到位的前提下，办理消费者个人信息保护公益诉讼案件初期，宜以行政公益诉讼为主，同时加大宣传力度，强化案件影响力;在经验相对丰富、赔偿款的管理使用等制度相对完善后，或者涉案经营者较多、社会影响力较大等案件，可以提起民事公益诉讼或者支持起诉。
（四）关于行刑衔接中诉前检察建议的提出时间
根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定，向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，以及尚未作出生效裁判的案件，依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚的，市监部门应当作出处罚，不以刑事案件裁判结果生效为前提。为此，诉前检察建议提出的时间有两种方案：一是待刑事诉讼程序终结后再向行政机关发出检察建议，行政机关通常能够在法定期限内完成整改;二是在刑事案件诉讼程序中就向被监督行政机关发出检察建议，则行政机关可能以涉嫌刑事犯罪为由暂缓处理，整改期限较长。
笔者认为，实践中要根据案情区别处理。对于涉案经营者多、案件复杂、社会影响大、波及面广的案件，可在刑事诉讼过程中发出诉前检察建议，尽早推动面上治理工作，防止消费者个人信息进一步非法扩散、传播， 如LC检察院审查起诉的王某等9人涉嫌侵犯公民个人信息一案被分案处理，全案审理近2年，涉及婴儿乳粉、儿童摄影、亲子游泳、产妇按摩、早教培训等多个行业，对此需及时发出检察建议，避免更多的消费者再受到侵害。对于涉案经营者较少，如LC检察院办理的林某与耿某涉嫌非法侵犯公民个人信息案，仅涉及两家经营公司，案件事实清楚，情节相对轻微，该院在作出相对不起诉决定后，再提出公益诉讼诉前检察建议。
（五）关于社会效果的最优化实现
探索建立“公益诉讼+跟进监督+专题调研+社会治理+协作机制”的个人信息保护闭环管理模式，治理非法获取个人信息用于商业营销的市场乱象。如LC检察院在办理孕产妇信息、学生信息保护行政公益诉讼中，跟进监督检察建议落实情况，推动行政机关开展打击侵害消费者个人信息违法行为专项行动，面向重点领域和经营单位开展“送法上门”宣传活动，督促经营者严格履行消费者个人信息保护义务。该院针对行政机关查办案件低、处罚幅度不一、认定违法所得难及认定标准不一等实践问题，开展理论研究，为执法司法实务提供指引;针对部分涉案孕产妇个人信息从医院泄露的问题，主动延伸公益诉讼职能，向医院发出社会治理检察建议，通报患者信息泄露警示案例、组织医务人员观摩庭审、完善患者信息安全管理制度与措施;针对办案过程中发现的个人信息保护实践难题，会同公安、市监等部门在全省率先出台《关于加强消费领域个人信息保护执法司法协作的若干意见（试行）》，构建行政执法、刑事司法与公益诉讼检察工作协作机制，形成个人信息保护工作合力，營造安全、放心的消费环境。
注释：
[1]本文以《浙江政务服务网（省级）》2017年1月至2020年12月，浙江省市场监督管理部门公布的行政处罚结果数据为参考，因市场监督管理部门作出行政处罚至上传到政务服务网存在时间差，故以2021年1月9日，笔者查询当日的数据为准。
[2]以《浙江省政务服务网（省级）》公布的行政处罚决定书全文或摘要为准，不包含市监部门根据检察建议书移送的线索作出行政处罚但未注明线索来源的案件。
[3]参见《浙江“亮剑”2020收官 侵害消费者权益十大典型案例公布》，浙江日报https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1673453117735922643&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年1月10日。
[4]参见赵丽：《购买个人信息成本低 多次拨打可提高成功率 从业者揭骚扰电话营销内情》，人民网http：//legal.people.com.cn/n1/2018/0813/c42510-30223986.html，最后访问日期：2019年8月28日。
[5]参见重庆商报：《一天400个来电 骚扰电话能否成为过去式》，腾讯网https：//xw.qq.com/cq/20180802004262/
CQC2018080200426200，最后访问日期：2019年8月28日。
[6]参见《20181007信息安全：防内鬼 防黑客》，央视网http：//tv.cctv.com/2018/10/07/VIDEHBYLGmnR5LoY
Zawu3dZc181007.shtml？fromvso，最后访问日期：2019年8月27日。
[7] 参见上海市宝山区人民法院（2019）沪0113刑初2482号刑事判决书，中国裁判文书网https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=0a7a263825854bc9a590ac0700f14c5c，最后访问时间：2020年10月12日。
