摘 要 目前我国各地均积极推进送法下乡活动，但基层法官所面临的审判难题依旧颇多。鉴于此，部分学者提出了在基层审判中融入能动司法，这种赋予法官裁量自由权的制度有一定可行性，但能动司法的实践也存在许多问题，其局限性和未来发展方向需要得到进一步分析。
关键词 送法下乡 农村基层 能动司法
作者简介：姚书怡，复旦大学国际关系与公共事务学院。
中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.081
一、中国基层司法现状
（一）各地积极推进送法下乡
我国乡村聚居点众多，乡村一级尤其是偏远地区的基层司法人员严重缺乏。而由于学习机会的欠缺，这些地区乡民的法律意识非常薄弱。为填补这些地区的法律空白，苏力等学者提出了“送法下乡”的思路。苏力（2011）在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书中认为送法下乡应做到“坑上开庭”，即司法人员不是在法庭里进行审判，而是下乡办案、乡间开庭 。送法下乡活动就是通过在基层地方增置司法机构和派遣司法人员等方式，将司法普及到基层地区，这一思路得到了法律界的认可。为加强法律普及，各地均积极推动送法下乡活动。目前，在“扶贫攻坚”大环境下，普法工作与经济帮扶工作结合在一起。如2018年7月，为加强基层法治宣传，提高贫困地区群众对法律知识的认识，促进基层群众对党的扶贫政策的了解，贵州大学法学院联合盘州市人民法院，前往盘州市保基乡，开展了送法下乡系列宣传活动。
（二）基层司法仍旧面临诸多难题
送法下乡有利于农村各级人员增强法律意识，知晓法律禁止和管制行为，严格自身行为或经营活动，避免触犯当前法律。然而由于我国各地基层民情复杂，现有法律条文和制度还有待完善，基础司法仍旧面临诸多难题。首先是法律的滞后性。现有规范农村生产和经营活动的法律，多是集体主义时代形成的，如《森林法》《种子法》等，虽多次修订，仍旧难以覆盖经济发展水平差异大、习俗风俗变化多、传统消解与网络文化凸起交织在一起的各地农村。法律条文的滞后性使得农民的某些生产或经营等行为缺乏有效法律引导。其次是事实真相确认难。基层法院无疑是处理和接收案件最多、最繁杂的初审法庭。与二审法庭相比，初审法庭在审判上面临更多判定事实真相压力。由于农民法律意识的缺失和保留证据意识的缺失，民事纠纷中的事实认定成为基层法官面对的最大难题。各种家庭纠纷、情感纠纷，往往事实涉及个人隐私，双方又各述一词，要正确了解事实真相，即使花大量时间也未必取得成功。
再次是道德规范与法律冲突问题。我国农村大杂居、小聚居，各地村庄实际上处于原子化的文化和法律隔绝状态，血缘认同和地缘认同是各地村庄的主要文化现象，不少落后地区还需要乡间道德体系或私法体系来维持乡间自治。要全面了解这种乡间潜在的“司法条文”需要深入的调查实践。最后，案件积压问题。民事案件程序审理的期限为6个月，要在短时间内将各类案情调查清楚，并将乡间民里与法律术语相去甚远的描述转化为格式化的法律事实，显然不是易事。当前，基层法官处理案件的数量与他们的工作能力评定挂钩，比起二审法庭，初审法庭中的法官思考时间较短，大量案情需要进行辨析与格式化，这就对法官的知识素养提出了比较高的要求。而大量基层法官由转业军人而来，法律素养和工作素养参差不齐，也进一步影响了基层司法系统的运转。这诸多难题，影响了我国司法在广大农村地区的有效性。
二、能动司法的提出和可行性
农村基层的特殊情况，决定了农村基层司法与普通城市基层司法必需采取不同的审判模式。
（一）能动司法的提出
能动司法源于美国，作为判例法国家，能动司法在美国可逻辑自洽。中国作为大陆法系国家，主要依靠成文法来规范和指导法官的审判。2008年，最高人民法院年提出“能动司法”，强调扩大法官的自由裁量权，不机械地套用法条法规，根据实际情况采取特定的方式来解决问题。法官的裁量权、介入权在英美等国家既有一定权限，也被严格控制。与国外相比，我国法官对民事案件的介入实际是传统的延续。抗日战争时期，马锡五任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时，创造了一种群众路线的审判方式。他亲自下乡进行调查研究，在群众中听取意见，然后进行審判。这一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式，表现为简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判，并在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难与错案，使群众在审判活动中得到教育。
这种法官介入调查的审判方式在民事纠纷中是得到我国法律认可的。我国《民事诉讼法》第64条规定，人民法院在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据等情况下，可介入调查收集证据。包括最高人民法院院长王俊胜在内的司法人员均认为能动司法符合当代中国经济社会发展现实需求。虽然法官调查介入权、自由裁量权等是否属于能动司法仍旧在学术上悬而未决，但强调实质正义而不是程序正义，结果导向而非程序导向的司法理念仍旧受到普遍重视。
（二）能动司法的可行性
送法下乡等活动虽然部分缓解了基层司法工作者的压力，但要进一步解决基层司法面临的诸多难题，需要找到更好的解决对策。能动司法可赋予基层司法工作者更多的自由裁量权，提高基层司法效率，具备可行性。在经济和交通不发达的边远地区，乡村治理主要依靠血缘文化和道德习俗规范。现行法律某些条文与这类地区的民间道德习惯相冲突，这往往导致审判结果无法执行，实际并未落实法律的公平正义。相比于程序正义，基础法官面临的更多的是如何尽快地解决纠纷。受专业知识和时空的限制，初审法官也难以为自己的所有言行找到法律依据，摆在他们面前的是案情模糊、习俗和道德规范交织而处理时间又十分紧迫、千变万化的各类纠纷。因此，比起等待事情水落石出和寻找对应的法条，直接下乡调查取证和取得双方当事人的协调一致以求尽快解决问题似乎更加明智。
（三）能动司法在基层的实践
能动司法在基层主要体现是法官对现行法律条文的修改和置换。在大陆法系中，法官应是法律条文的守护者，但能动司法赋予了法官自由裁量权。“法官选择性允许习惯规则进入司法，修改或置换制定法”， 采用非正当的程序或者手段来解决纠纷。这种司法能动性主要体现在制定法与道德习俗的妥協与调和之中。以《送法下乡》一书中的通奸案为例，A（女）与C通奸，丈夫B知道后，多次打骂C并威胁其全家特别是他儿子的生命安全，C愿意支付一定赔偿费，并要求B私了之后不再威胁自己和家人，B拒绝。C因此提起诉讼，要求B停止威胁和财产侵害。B反诉，并越发武力威胁。按照现行法律，通奸非罪，而武力威胁非法。但基层法院若在审判中判定B有罪，与乡土中国习惯道德不符，难以得到贯彻和执行。于是，法官将在法律上无过错的奸夫C拘留，并由无过错的奸夫赔偿丈夫B，最终使双方达成和解。
该判例中法官选择性地忽略现行法律，依据乡间道德规范解决了民事纠纷。尽管这种方式受到多种质疑和诟病，但不可否认的是这种能动司法的方式不失为基层法官们的最佳选择之一。2007年，陕西省司法系统开始大力推广“陇县经验”，陇县经验被当地司法系统概括为“能动主义八四司法模式”。本质是法官不拘泥于法律条文，直接到人民群众中尤其是偏远地区解决纠纷，以推动社会公平和正义。
三、能动司法在基层的局限和未来
（一）能动司法的局限
如果说在“送法下乡”中采用能动司法是顺应基层民情，但快速变化的中国农村，基层民情处于急剧变化中，因此，能动司法的基础并不牢固。相反，条文法被基层法官加以违背，损害了法律的权威性。司法能动性解决了具体问题，却妨碍了司法程序正义。能动司法体现了中国特色的效率性，但也可能导致基层人民法院法司法权的任意扩张以及司法腐败。能动司法作为一种非正式的司法审判方式，忽略了法律的刚性，会让诸多外在因素干扰司法判决。能动司法在基层的运用看似提升了基层办案效率，但程序的正义被破坏、法律程序的价值遭到损害。同时，在这一过程中不能保证行政力量对司法系统的干预，这与当前我国的司法去行政化的趋势背道而驰。随着法治建设的推进，这种方式也会逐渐不适应于基层司法要求。
（二）基层司法的改革方向
要让基层司法系统有效运转，同时补足司法能动性缺陷，离不开以下两个方面。首先是推动基层普法工作，稳固社会主义司法价值观。乡间道德规范与法律之间的协调，需要一定的价值观为准绳，这一准绳是司法能动性的根本。而当前这一价值观准绳的最好体现仍旧是现行法律条文。经过不断修订和完善，我国司法已经足以体现社会主义正义观。因此，司法能动性不能逾越我国法律系统所构建的价值观。尽管某些农村地区传统道德与习俗影响根深蒂固，但这正是普法工作的意义所在而非放弃普法的借口。法律价值观的弘扬可能需要一两代人的持续努力，在长期持续的普法宣传下，基层群众的法律意识将会有所改善，能动司法的紧迫性会逐步得到缓解。其次，为基层输入更多法律人才，规范司法能动性。能动司法具备一定现实可行性，但实行中需要规范化。变革传统道德习俗，使之与现代法律相结合并非易事。因此，加强法律人才的培养，为基层输入大量既懂国家法律，又愿意深入基层，了解乡间道德体系的司法人才是基层司法建设的重要方向。基层专业法律人士的缺失，使得整个基层行政系统漠视法律程序，以行政化的手段取代司法审判。要重新树立起程序的正义与价值，就需要更多新鲜血液注入基层司法系统的血管里。各级农村基层政府应投入更多的财政补贴，提供更多的晋升机会，着力改善基层司法机关人员的待遇。通过持续不断的输入新鲜血液和加强基层普法教育，有助于打破农村基层司法机关官僚制结构，规范基层司法人员的审判行为。
基层司法实践的关键在于重构司法程序，重塑司法权威。这一过程任重而道远，但又迫在眉睫。“类似‘能动司法这样的司法模式也许能解一时之渴，但要真正实现社会主义法治话语体系的构建，从程序法治着手保障司法权威与法律秩序才是根本。”
注释：
苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究.北京：北京大学出版社.2011.134.189.
谢澍.刑事程序法治话语的中国解读——由《送法下乡》展开.金陵法律评论.2012（9）.126.127.
