摘 要 本文首先对区块链背景下智能合约的实质与特性进行分析，阐述了智能合约具有传统合同属性的原因，列举了智能合约对合同法律规制带来的挑战。其次，智能合约经济功能的异化让非法集资呈现野蛮生长的态势，主张借鉴美国的先验对“股权众筹式智能合约”从实质上进行抽象定义，使之纳入“证券”的监管范畴，运用英国首创的“沙箱监管”技术对智能合约进行预先监测，以达到风险防控的目的。最后，文章论述了智能合约的兴起对传统经济体系产生的冲击及应对策略。
关键词 智能合约 属性 功能异化 规制路径
作者简介：邹竞颖，中国社会科学院研究生院法学系商法专业硕士研究生，研究方向：商法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.134
一、问题的提出
关于智能合约有这样两个真实的案例：
案例一：两支球队比赛，张三赌皇马队赢，李四赌巴萨队赢，于是5毛赌局开始了。张三怕李四反悔，李四怕张三反悔，张三和李四决定一起把钱交给王五，让他主持公道。结果比赛结束了，不料王五早就拿着钱跑路了。
如果有了智能合约会怎么样呢？双方请程序员编写一个代码，双方的钱包地址 都写进代码中：如果皇马队赢了，李四的钱就自动转账给张三，如果巴萨队赢了，张三的钱就自动转账给李四。然后把这个代码部署到区块链的分布式网络上，每个节点都是参与记录这笔交易的见证者，这个代码一旦部署在区块链上就具有不可撤销的特性，任何人无法篡改。然后双方静待结果，比赛结束了，代码将根据比赛结果按照预先设定的规则自动转账。
案例二：DAO是Decentralized Autonomous Organization（分布式自治组织）的简称，The DAO是一个发布在以太坊区块链平台的迄今为止世界上最大的众筹项目，于2016年5月28日完成众筹，共募集1150万以太币（在当时的价值达到1.49亿美元），6月17日，The DAO由于其智能合约中存在的漏洞而受到黑客攻击，导致260多万以太币（在当时的价值约为6000万美元）被劫持，并引起业内广泛关注。除了安全漏洞本身，智能合约是否具有法律属性的争议和存在的监管空白，在客观上为此次黑客实现“代码套利”的攻击创造了机会。
The DAO项目具有以下特点：通过智能合约来实现以太币的分发利用;参与众筹人按照出资金额（比特币等数字货币），获得相应DAO代币（即内部token），具有审查投资议案及投票表决权利;投资议案由全体代币持有人投票，每个代币一票;项目收益由智能合约按照预先设定的规则派发给代币持有人。 和传统众筹项目最大的不同之处在于，智能合约替代了众筹项目管理人，负责全部项目资金的派发利用。
“智能合约”（Smart Contract）的价值就在于，它是部署在区块链上的落地应用，换句话说，就类似于微信、支付宝是IOS系统里的App，能让科技服务于生活。那么，智能合约到底是什么呢？智能合约是否具有合同属性？智能合约将对合同法带来哪些革新？智能合约的经济功能出现了哪些异化？智能合约将对传统经济体系带来哪些冲击？当下，法学界关于智能合约的研究尚属空白，于是笔者大胆尝新，拟从智能合约的本质入手，结合区块链时代背景，讨论智能合约的法律属性及其规制路径。
二、智能合约的实质与特点
“智能合约”这个概念由密码学家尼克萨博（Nick Szabo）于1994年首次提出。 智能合约是一种以信息化方式传播、验证或执行合同的计算机协议，它允许在没有第三方权威背书的情况下进行可信交易，这些交易记录都是可追踪且不可逆转的。通俗地讲，智能合约是由通晓计算机语言的技术人员将合同条款转化为数学代码，并将数学代码部署在区块链上，区块链上的数学代码将根据技术人员预先设定的规则自动运行（控制自己的资产和对接收到的外界信息或者资产进行回应）。（见图1）
“智能合约”有两个关键词，一个是“合约”（contract），一个是“智能”（smart）。首先要澄清这里的“智能”与人工智能中的“智能”并非同一概念。在英文表述中，智能合同中用的“smart”，而人工智能用的是“intelligence”。 其实，滴滴打车和Uber就是智能合约的雏形，顾客下单，司机接单，订单在一般情况下不可撤销，否则会影响到下次的使用和信誉。只不过滴滴打车和Uber的正常运作有第三方平台的信用背书，智能合约的信用机制则完全建立在对区块链技术本身的信赖上。
智能合约具有以下特点：（1）自动执行。技术人员将合同规则转换成数学代码，智能合约将根据预先设定的代码自动运行;（2）不可篡改。当智能合约被部署在区块链上，任何人都无法篡改合约内容。合约执行的所有交易都会被记录在区块链上，交易记录也是无法篡改的;（3）不可违约。区块链上的交易信息公开透明，每个节点都可以追溯记录在区块链上的交易过程，违约行为几乎不可能发生;（4）匿名性。根据非对称加密的密码学原理， 零知识证明、环签名、盲签名 等技术，在区块链上，虽然交易过程是公开的，但交易双方却是匿名的。
三、智能合约的法理分析
（一）智能合约是否具备合同属性
智能合约，首先在法律上遇到的是形式上的效力问题，即智能合约是否为书面形式，它是否具有纸质文书所具有的证据功能等。《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”在现行的法律体系下，智能合约作为部署在区块链上的一套代码，是否属于合同法规定的“其他形式”而具有法律上的效力？如果不承认其为法律规定的“其他形式”，而事实上它又不是书面形式 、口头形式，则智能合约作为一类特殊合同的存在将没有意义。
笔者认为，智能合约作为部署在区块链上按照预先设定规则自动运行的数学代码，不具有纸质化的特点，也与传统的電子合同相形甚远，但可以归为法律规定的“其他形式”，从而纳入合同法调整的范畴。理由如下：
其一，智能合约的代码是通过合同条款转换而成的，智能合约运行的效果等同于合同条款预设的规则，智能合约是传统合同在区块链时代发展的新形式，就好比电子合同是传统合同在互联网时代的新形式。
其二，合同法承认智能合约可以成为法律规定的“其他形式”，从根本上讲是社会发展的需要。随着区块链技术的发展，智能合约使得民商事活动主体在互不了解且完全匿名的情况下进行可信交易，极大降低了合同主体为建立彼此信任而花费的缔约成本，符合现代经济活动的规律。
其三，如果不承认智能合约可以成为法律规定的“其他形式”，这样就会在法律上因不能明确其究竟属于哪一种缔约形式，从而使这种交易形式不具有合法性。我国《合同法》规定“其他形式”作为兜底条款，为智能合约纳入合同法调整的范畴提供了法律依据。确认智能合约为法律规定的“其他形式”，将便利于国家对民商事活动的审计、税收和其他方面的监管。
其四，合同法承认智能合约可以成为法律规定的“其他形式”，有助于使当事人意识到订立合同的后果。正如《德国民法典》的立法理由书所言，“遵循某種形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”
（二）智能合约对合同规制的挑战
人类是“带着镣铐跳舞”（歌德语）的灵长类动物。智能合约——作为自动执行当事人合意的数学代码——也应当纳入法律调整的范畴。（参见图2）合同的形式随着经济社会的不断发展推陈出新，从最初的傅别、质剂，到纸质契约，而后发展到互联网时代的电子合同，进而又出现区块链背景下的智能合约。那么，智能合约的独特属性会带来哪些法律规制的难点呢？
1.匿名当事人的民事行为能力判断问题
正如上文所述，智能合约的交易双方能够在完全匿名的情况下进行可信交易。当双方都保持匿名的状态进行交易，区块链上的节点只能验证交易的真实性，却无法获悉交易双方的身份，这就为如何判定交易双方的民事行为能力带来了难题，进而影响到合约效力的认定。 或许可以强制智能合约的交易双方进行实名制认证，但这将完全否定区块链作为去中心化账本之于匿名自信任交易的价值，进而打击民商事主体利用智能合约进行交易的积极性。如何准确判断缔约当事人的民事行为能力是现实中迫切需要解决的难题。
2.合同成立时间的认定问题
智能合约的成立时间应当以何时为准？是追溯到当事人就合同主要条款达成意思一致，还是从技术人员编写完成智能合约的代码，又或是从智能合约被部署在区块链上开始运行？笔者认为，根据上文对于智能合约的定义，应当以智能合约被部署在区块链上开始运行时作为智能合约的成立时间。还没有被部署在区块链上的智能合约，不过是技术人员编写的一串串静止的数学代码，这些代码有没有法律意义？是否能够作为商业秘密纳入相关部门法的保护范畴？尚且需要进一步探讨。
3.对智能合约内容的准确认定尚无统一解释标准
对于智能合约来说，如果合同主体在智能合约以外并没有就达成的合意形成书面形式，那么要准确判定合同条款的内容就存在技术上的困难。智能合约代码编写过程中可能因技术人员的过错，导致智能合约的运行效果与合同主体所达成的合意不一致。 此种情况下，应该根据智能合约的客观运行效果判定合同条款，还是应该追本溯源根据合同主体所达成的合意判定合同内容？ 简单地说，是应该选择意思主义还是表示主义对智能合约的具体内容进行解释呢？
4.侵权方式多样化产生的归责问题
智能合约当然也存在不能正常运行的可能性，原因有两种：一是智能合约自身的编码漏洞，二是黑客使用技术手段对智能合约发起的攻击。针对第一种情况，因为智能合约一旦被部署在区块链上便具有不可篡改的特性，那么在智能合约被部署在区块链上之前，可以借鉴金融行业的“监管沙盒” 对智能合约进行试运行，从而预先测试其性能及安全性;在后一种情况下，黑客的恶意攻击行为是否属于损害他人债权的侵权行为？债权被侵害后能否采取侵权损害的救济手段？
（三）智能合约经济功能的异化：从合同到证券
1.异化的路径
早在2016年底，德勤就发布了“智能合约白皮书”，其中列举了智能合约在土地所有权记录、汽车保险、临床试验、数字身份等多方面的商业应用。2017年以来，关于“区块链”、“智能合约”的概念被市场热炒，技术团队热衷于发布令人眩晕的白皮书，打着“区块链+智能合约”名目的峰会层出不穷。然而现实却与技术派的构想相去甚远。 到目前为，智能合约尚且在开发的初级阶段，大部分都在金融行业内部，日常生活中的落地应用几近乎无。 就以最大的区块链公共平台以太坊来说，智能合约并没有被广泛用于商业贸易。不禁要问，真正有价值的投资项目不应该是有实体面做支撑的吗？
相反，智能合约因其自动执行的特性却异军突起，成为中小企业规避监管进行股权众筹的工具。股权众筹式智能合约，其原理大致是：众筹发起人首先在区块链平台上公布众筹项目，然后由技术人员把众筹项目的规则转换成数学代码并部署在区块链上，投资者认缴出资（如数字货币）以获得代币（如以太币），智能合约将按照预设规则自动派发红利给代币持有者。整个众筹过程中，区块链上的智能合约直接控制资金及其移转，从而保证了众筹项目的真实性、可靠性与强制执行性，提高了众筹的公信力。
2.异化的结果
上述利用智能合约进行股权众筹的整个过程被称为ICO（Initial Coin Offering），亦即首次代币发行。那么，股权众筹式智能合约的法律性质是什么呢？
其一，从发起方式来看，利用智能合约进行股权众筹，投资者需要先用法定货币购买一定数额的数字货币，然后再用数字货币购买众筹项目发行的代币，代币持有份额决定所占股权比例（即投票权的大小）。
其二，从内部治理机构来看，股权众筹式智能合约代替了传统公司的内部治理机构（董事、高管），所有众筹资金将由智能合约根据代币持有者的投票结果进行移转使用，整个过程公开透明，某种意义上为商主体和非营利性组织创建了新的去中心化营业模式，减少了内部代理成本，避免了所有者和经营者的利益分歧，可以说是彻底的由“董事中心主义”向“股东中心主义”的革命。
其三，从退出机制来看，在股权众筹式智能合约中，投资者所持有的代币可以在数字货币平台（或数字交易所）进行流转套现。
根据我国《公司法》，股份公司首次发行股份并上市、上市公司发行新股（无论是公开发行还是非公开发行），均须符合法定条件，并报经证监会核准。非上市公众公司非公开发行股份（“定向发行股份”），须报经证监会核准。非公众公司向特定对象发行股份，导致发行后股东超过200人，此为公开发行，须报经证监会核准。 综上所述，利用智能合约进行股权众筹已然逾越了私法自治的范畴，当项目涉及人数超过200人时，就等同于公开发行，理应纳入证券监管部门的执法范畴。
3.法律监管的改进
从表1可以得出，各国金融监管机构对于ICO的态度大相径庭。市场不是清泉一汪，总有些非法牟利者打着“ICO”的幌子行“庞氏骗局”之实，但另一方面，股权众筹式智能合约推动了去中心化商业模式的革新，为中小企业创造便捷的融资途径。对于股权众筹式智能合约的规制路径，笔者认为有以下几点可资参考：
其一，将股权众筹式智能合约纳入“证券”的范畴。“借鉴美国‘投资合同 的定义，只要符合“投资合同”四个标准的金融投资商品都可以成为法定的“证券”的种类，” 由此，可以对股权众筹式智能合约从实质上进行认定，适当扩大证券的外延，以回应资本市场经济发展的需求。
其二，运用“监管沙盒”技术进行事前监测。一方面，监管者可通过沙盒机制厘清有价值与无价值的智能合约，杜绝野蛮生长的ICO乱象;另一方面，通过监管沙盒为智能合约提供稳定的监管环境，让科技创新企业可以大胆的在沙盒环境内展开测试，此亦有助于形成监管者与创新者之间的信任与良性互动，缓解政策的稳定性与回应性之间的关系。
其三，智能合约需报经相关部门备案登记。智能合约代码的运行效果原始代码应当向有关部门备案登记，一旦发生纠纷，原始代码就具有证据的功能。
四、智能合约对传统经济体系的冲击
（一）对中心化权威机构的挑战
现行国际多边贸易体系下，加入世界贸易组织的各成员国都秉持着“开放、平等、互惠”的原则，WTO争端解决机制也为贸易纠纷提供了救济渠道。但从微观层面上来看，从事进出口贸易的商主体要承担信用证欺诈、伪造提单的风险，还要支付一笔价格不菲的手续费。当智能合约被应用到国际贸易中，信用证、提单可以数字化为数学代码，其所有权被记录到区块中，每一个交易环节在链上都可以查找到且不可篡改。《区块链革命》一书中提到，美国有上百万的劳工，他们每个月都要将十分微薄的工资通过当地银行转账给远在亚洲某个贫困地区居住的食不果腹的家人，这种小额跨国转账的手续费之高昂对于本来就捉襟见肘的劳工来说是十分不经济的，智能合约将极大地改变这一情况。区块链1.0时代，数字货币得到广泛应用;区块链2.0时代，点对点的金融业务被推广;区块链3.0时代，智能合约将覆盖保险、医疗、电力、交通等社会各个领域。
面对挑战最好的方式就是审时度势，乘势而为。2016年12月27日，国务院印发了《“十三五”国家信息化规划》，其中强调了需加强区块链等新技术的创新、试验和应用，以实现抢占新一代信息技术主导权。2017年，我国区块链产业成爆炸式增长。 2018年3月28日，中国央行副行长范一飞在全国货币金银工作电视电话会议上表示，要进一步加大改革创新力度，扎实推进央行数字货币研发。中国面对区块链这项新生技术不可谓不积极。技术倒逼创新，于是，智能合约的异军突起并非是在瓜分传统行业的奶酪，而是与传统行业一起将“蛋糕”做得更好更大。
（二）加大了网络犯罪的监管难度
2013年，斯诺登披露了棱镜计划（PRISM）、Xkeyscore计划的相关文件，美国通过互联网进行全球秘密监听的“黑材料”公之于众，一时引起轩然大波。 诸如微软、脸书、苹果、谷歌、推特等几大互联网公司已经精准掌握了全球数以亿计的用户个人信息，这些未经处理的原始信息在经过大数据分析后将产生巨大的商业价值。传统的“地毯式”广告已被淘汰，“精准定位”的广告投放将取而代之，分析用户日常偏好然后潜移默化的推送与衣食住行相关的各门类讯息，乃至于暗中左右选民的投票结果，成为对一国政权的威胁。
尤其是在后互联网时代，不乏别有用心者利用区块链去中心化、匿名性等技术特征，实施洗钱、非法ICO、恐怖活動、贩卖毒品等犯罪行为。然而网络犯罪给执法部门带来最大的难题就是监管难、追踪难、取证难，当传统的犯罪活动向全球化、匿名化发展，这已然不是凭借一国之力、一个高素质的技术团队可以解决的。
因此，亟需构建一个完善的网络安全国际规则体系，制定统一的区块链技术通用标准，同时也要切实维护我国网络主权。区块链作为去中心化、不可篡改的分布式账本，不仅解决了 “拜占庭将军问题”，非对称密钥更让用户的个人信息得到充分保护。万物互联的时代，国际贸易、外交往来离不开安全的网络环境，网络安全是政治经济得以正常运转的先决条件。
（三）对就业人员提出了新要求
早在2008年，一个叫中本聪的神秘人就提出了区块链概念。根据《2018中国区块链行业分析报告》分析得出，我国智能合约的落地应用还停留在初始开发阶段，反而让争相炒作“区块链”、“智能合约”、“数字货币”概念的风投渔利颇多。著名经济学家郎咸平曾在电视媒体上公开提到，“数字货币没有价值”，但不能否认智能合约在扶贫救济款的分发方面很有益处，保证了专款专用。年初，《人民日报》整版刊文，呼吁市场应该关注区块链的落地应用，科技的发展应该服务于实体经济，没有应用场景的区块链将失去生命力。
智能合约需要运行在区块链上，到目前为止，两条算力最大的公有链——比特链和以太链——都是国外的技术团队抢先开发的。去中心化并非绝对的无中心，去中心化也并不等于绝对的安全，尤其是最主要的两条公有链尚被国外的技术团队掌控着。因此，研发我国独立自主的公有链、联盟链就变得尤为重要。
区块链技术的发展，不仅需要大量的技术人员，也对各领域的从业人员提出了新的职业要求。编码部署智能合约的技术人员需要掌握法律的相关规定，否则，无法将合同规则转换成数学代码;金融服务行业的工作人员需要了解数字货币的运行原理等等。
（四）大量社会资源的消耗与浪费
智能合约的有效运行需要节点基于共识机制对每笔交易进行确认后将信息记录在区块中，就以比特币的工作量证明机制（POW）来说，工作量证明过程通常是计算一个无意义的序列，需要消耗大量計算资源、电力能源。
其次，工作量证明机制存在严重的效率问题。每个区块的产生需要耗费时间，同时新产生的区块需要后续区块的确认才能保证有效，这需要更长的时间，严重影响系统效率。例如，比特币系统平均 10 分钟产生一个区块，需等待 6 个后续区块进行确认，也就是说，一个简单的交易需等待近 60 分钟才能完成。
现有的共识机制都有其缺点， 节点所承担的算力成本也最终会转嫁给利用智能合约进行交易的当事人。与其说通过智能合约进行交易，对于大多数利润本就微乎其微的小规模民商事活动来说，是不划算的，毋宁说“当人与人因不信任产生的额外成本高于系统建设的成本时，智能合约就发挥出了它强大的价值，然而，反之则反。”
五、结语
本文通过分析得出：其一，智能合约虽不具有纸质化的特点，也与电子合同相形甚远，但可以归为法律规定的“其他形式”，从而纳入合同法调整的范畴;其二，区块链背景下的智能合约因其自动执行、不可篡改、匿名交易的特性，对传统合同规制的路径提出了极大的挑战。如何判断匿名当事人的民事行为能力，如何认定合同的成立时间，对智能合约内容的准确认定尚无统一解释标准，侵权方式多样化产生的归责问题都需要相关部门法进一步研究;其三，由于智能合约经济功能的异化让非法集资呈现野蛮生长的态势，可以借鉴美国的先验对“股权众筹式智能合约”从实质上进行抽象定义，使之纳入“证券”的范畴。此外，还可利用英国首创的“沙箱监管”技术对智能合约进行预先监测，以达到风险防控的目的;其四，智能合约的兴起给传统经济体系带来了前所未有的冲击，中心化权威机构需要审时度势积极拥抱新科技，网络犯罪的监管需要在维护一国主权的基础上加强国际合作，各领域的就业人员需要不断补充新的知识和技能以应对区块链技术的发展，智能合约所造成的大量社会资源的消耗与浪费也是不可回避的现实问题。
注释：
这里的钱包地址，非指传统实物钱包，而是在区块链技术支撑下用来存储数字货币的虚拟钱包。
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通过利用零知识证明，证明者能够在不向验证者泄露任何有用信息的条件下，使验证者相信某个论断是正确的，零知识证明实质上是一种两方或多方协议。环签名可以实现无条件匿名，即无法追踪签名人的身份。盲签名可以使客户得到签名者的签名，而无需给予签名者关于实际消息或最终签名的任何信息。参见王化群、吴涛.区块链中的密码学技术.南京邮电大学学报.2017（6）.第64-65页.
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“监管沙盒”实际上是监管部门对未能达到现行监管要求，且难以准确判断成效和影响的金融科技创新采取小范围试行，以观察创新是否有利于社会经济运行，顺利通过测试的项目即使达不到现行法律法规的要求， 监管部门也可对申请机构授权使其在更大范围推广;而未能达到预期效果或造成不良影响的项目， 监管部门有权停止测试，以此达到既鼓励金融创新，又有效防范金融风险的目的。参见张景智.“监管沙盒”制度设计和实施特点：经验及启示.国际金融研究.2018（1）.第57页.
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有学者认为，智能合约在实践中的问题主要存在于：（1）智能合约开发技术、监管标准不统一;（2）智能合约风险管理及危机应对场景不完善;（3）智能合约涉及的法律责任界定不明确;（4）基础设施投资大等制约智能合约推广。参考刘德林.区块链智能合约技术在金融领域的研发应用现状、问题及建议.海南金融.2016（10）.
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