黄晨 漆禹
摘 要 食品安全关系国计民生，近年来，危害食品安全犯罪时有发生，直接危害人民群众的身体健康和生命安全，影响人民群众对食品安全的信心和社会安定。本文拟结合具体销售有毒、有害食品案例，对证据认定、法律适用、罪名量刑等具体问题进行分析。
关键词 有害食品 食品安全 刑法惩治
作者简介：黄晨、漆禹，天津市东丽区人民检察院公诉部。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.154
一、基本案情
2017年5月至11月间，被告人房某某在本市东丽区新立街某村经营成人用品店，销售性保健品。2017年9月，天津市东丽区市场和质量监督管理局对其经营的成人用品店进行抽查并告知其销售的性保健品中含有国家禁止在食品中添加的西地那非成分。后被告人房某某继续在店内销售上述性保健品。2017年11月20日，被告人房某某被查获归案并依法扣押性保健品21盒200余粒。
二、办案经过
1.2017年11月30日，天津市公安局东丽分局以犯罪嫌疑人房某某涉嫌销售有毒、有害食品罪，移送天津市东丽区人民检察院审查起诉。
2.2017年12月20日，天津市东丽区人民检察院以被告人房某某构成销售有毒、有害食品罪，向天津市东丽区人民法院提起公诉。
3.2018年1月9日，天津市东丽区人民法院以被告人房某某犯销售有毒、有害食品，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金，禁止其在一定期限内从事销售有毒、有害食品的行为。
三、主要问题
对于本案，针对刑法关于销售有毒、有害食品罪的规定、《刑法修正案（八）》、两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年5月2日施行，下文简称《解释》）及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》等相关规范性法律文件的规定，在下列四个关键问题存在争议：
（一）主观明知问题
销售有毒、有害食品罪中有“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”或“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”这两种表现形式。可见，行为人主观上是否明知，是认定能够构成销售有毒、有害食品罪的重要界限。作为前期未参与生产环节的末端销售者，行为人何时明知销售的食品为有毒有害食品，存在不同意见。
（二）成分折算及法定刑升格问题
国务院有关部门公布了《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》，对“有毒、有害的非食品原料”进行了相关规定。但对于不同种类性保健品的有毒、有害成分是分类进行评价还是折算后进行总体评价，在司法实践中亦存在不同看法。刑法对销售有毒、有害食品罪规定了三个法定刑。对于第二档法定刑“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定，在销售金额未达到第二档法定刑标准的情况下，性保健品中有毒、有害成分达到何种标准才能进行法定刑升格也存在较大争议。
（三）入罪标准问题
在司法实践中，存在销售少量的有毒、有害食品行为，是按照销售有毒、有害食品罪追究刑事责任还是用行政处罚手段追究行政责任？
四、本案的认定
承办人认为，本案中上述四个焦点问题的认定，应该是结合刑法学理论、相关司法解释、行政法规及司法实践，综合考量后做出最终的认定。理由如下：
（一）相关监管部门的告知、相关行业常规可认定行为人明知
单纯从外包装无法判定销售的性保健品中含有国家明令禁止添加的有毒、有害成分的情况下，对行为人主观明知的认定存在两种不同意见。一种意见认为，行为人作为成人用品店的经营者，在未参与前期的生产环节的情况下，只是单纯的进行销售，其通过外包装是无法判断销售的性保健品中含有有毒、有害成分的，不能认定其主观方面明知。另一种意见认为，作为性保健品的销售者，通过非正规渠道获取性保健品，其对该性保健品流通的非正当化是明知的，作为相关行业从业人员，其自身对产品的预见义务应高于常人，且行为人在相关监管单位向其送达禁止销售相关性保健品的通知后继续销售，其主观的明知是显而易见的。
承办人同意第二种观点。刑法对于明知，要求的是行为人对自己的行为和危害后果的一种认识，这种明知可以分为两种情况。一种是明知肯定是有毒、有害的食品。例如，对于该种食品的自产自销，应当认定为行为人明知该种食品的有毒、有害性;另一种是可能是有毒、有害的食品，主要指的是根据相关情况、行业常规进行的分析，判断自己销售的食品可能是有毒、有害的，但又不能充分肯定是有毒、有害的食品，如行为人对食品的数量、牟利、种类、非正规渠道获取等情况，就属于明知销售的可能是有毒、有害食品。无论是哪种情况，都属于明知的范畴。
（二）对于涉案食品中不同种有毒、有害成分不应进行折算，但可以作为量刑情节予以考量
《解释》第六条第五项规定：“有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的”，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”。但司法实践中，检测的一种食品有毒、有害成分可以
构成该罪，但单独评价其法定刑未达到第二档，能否将一个行为人销售的几种有毒、有害食品成分进行折算后进行评价，认定非食品原料毒害性强或者含量高？承办人认为应当坚持主客观相一致的刑法基本原则，这一原则应当贯穿于定罪量刑的全过程中，如在量刑时如果犯罪嫌疑人或被告人主观上未达到罪大恶极的程度，那么在考量该行为的社会危害性时就不仅仅就考虑其客观性造成的危害结果也应当将其主观恶性作为一个重要情节。而且，我国刑法体例也有类似的规定。如《刑法》第一百二十八条非法持有、私藏枪支、弹药罪相关司法解释规定，非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上或者以压缩气体等为动力的其他非軍用枪支5支以上的，认定为该罪“情节严重”。司法实践中，对于行为人持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支同时持有以压缩气体等为动力的其他非军用枪支3支的，法院判决中认定行为非法持有枪支未达到情节严重。因此，按照罪刑法定刑事司法原则，行为人生产、销售有毒、有害食品行为时，不能对涉案食品有毒、有害成分进行折算后再进行整体评价。基于此，当然就不能对该情节进行法定刑升格，对其处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑期了。
（三）对于生产、销售有毒、有害食品行为，情节轻微的，可以作无罪化处理，进行行政处罚即可
近些年曝光的三鹿奶粉、瘦肉精、死猪肉事件，引起了民众的高度关注，民众对食品安全的呼声也越来越大。但是否搞一刀切，只要是涉及食品安全的事件都以刑罚处罚，承办人认为应当根据案件自身的性质、社会危害性等作出判断，不能武断的都以进行犯罪化处理。
根据我国刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯的范畴，只要有相关证据证明犯罪嫌疑人或者被告人客观上实施了生产、销售有毒有害食品的行为，就符合该罪的犯罪构成。因此，相较于结果犯、危险犯而言，行为犯入罪难度就很小，换言之，触犯该罪只要犯罪嫌疑人或被告人实施了相关的客观行为就可以入罪。因此，一般情况下，犯罪嫌疑人或被告人如果只是实施了生产、销售有毒有害食品的行为，而未造成严重的后果时，在考虑量刑时应当进行轻型化处理。
从预防犯罪的视角来看，对该种行为的轻刑化处理更为适宜。有毒、有害食品犯罪从犯罪分类的角度看属于行政犯，兼具刑事违法性与行政违法性的双重违法属性。从预防犯罪的成本而言，加大行政部门的监管力度是最为有效的措施。刑罚的追求目标是预防犯罪，如果只是一味的处以重型，其刑事处罚的正当性是有待商榷的。
从刑事处罚的后果分析，刑罚作为最终的司法救济途径，只有严重侵犯某种社会法益的行为才被予以评价。从这重要特征不难分析，简单的通过这种事后的刑事处罚难以起到预防行政类犯罪的作用。而行政权具有延伸性和扩张性的特点，其在预防行政类犯罪中具有天然的优势，且事先预防比事后救济更具有效率。所以，过度依赖刑罚的惩罚不仅会导致重刑主义的泛滥，也会在一定程度上导致行政权的被架空，势必会产生大量的行政不作为。因此，针对部分销售有毒、有害食品的行为，情节较轻的，应当结合案件情节、社会危害性等，采取强化行政监管或行政处罚的方式即可。
综上，解决了本案中存在的三个争议的问题后，承办人确定了被告人主观明知等方面的问题，依法向东丽区法院提起公诉，最终起诉书指控的事实、情节全部得到东丽区法院的判决支持。
