摘 要 对于涉及贪利型的职务犯罪与共同犯罪的交织，在多人职务犯罪的场合，如何确定具有“双重身份”的主体行为时的主体身份，如何理解“非法占有为目的”，民事欺诈和刑事犯罪的界限在何处，一直是司法实践中的难点，本文从一起典型的共同贪污犯罪案例入手，对共同贪污犯罪的分析路径进行分析。
关键词 职务犯罪 共同犯罪 “双重身份”
作者简介：代永亮，天津市西青区人民检察院侦查监督部副主任，员额检察官。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.192
一、基本案情
某直辖市某区某镇进行示范镇建设的拆迁，A作为镇工作人员负责全镇的非住宅拆迁工作，B作为镇拆迁办工作人员负责全镇的非住宅的附属物评估。C系该镇某村党支部书记，任村拆迁整合领导小组组长，分管住宅拆迁工作，同时为某有限公司的股东，该公司的法人代表为C的妻子；D系上述村村委会主任，任村拆迁整合领导小组副组长，分管非住宅的拆迁工作。C和D主要负责对拆迁物的年限进行确认，评估工作由区拆迁办聘请的张某和李某负责。在拆迁某有限公司过程中，A、B、C、D两次吃饭商量虚增公司占地的评估面积，后来由A指使负责测量的张某和李某虚增评估面积800多平方米，该虚报的面积由C、D签字盖章后交给镇政府，镇政府多补偿上述公司70多万元。后来该村村民上访到镇政府，镇政府要求C退还多补偿的70多万元，C拒绝退还。
二、分歧意见
对于本案中涉及的行为如何定性，是否构罪以及如何定罪量刑，大致有以下四种意见：
第一种意见认为，C作为某村拆迁领导小组组长，以非法占有为目的，利用协助镇政府拆迁的职权骗取国家财产，其身份应属于司法解释中规定的“国家工作人员”，其行为构成贪污罪，其他人员由于没有谋取到利益，不构成犯罪。
第二种意见认为，C利用职务之便骗取国家财产，其行为构成贪污罪，其他人与其共谋或者实施了帮助行为，都构成贪污罪的共犯。
第三种意见认为，拆迁工作中镇政府出台了方案，而某村也制定了自己的拆迁方案，C并非利用的“协助镇政府拆迁的职权”，不属于“国家工作人员”，因此，C构成职务侵占罪而非贪污罪，其他人属于职务侵占罪的共犯。
第四种意见认为，上述行为属于民事行为，镇政府最终按照测量的面积与C的妻子签订了拆迁协议，只是由于测量面积有誤而多给付了拆迁款，C的妻子属于不当得利，上述行为属于民事纠纷，镇政府要求C返还多给付的拆迁款更加印证了上述行为属于民事行为。因此，C等人不构成犯罪。
三、评析意见
本案之所以出现如此大争议，根源在于其涉及贪利型的职务犯罪与共同犯罪的交织，关键有四点：其一，对于可能具有“双重身份”的主体，如何确定其行为时的主体身份，是以形式论还是以实质论；其二，贪污罪中的以“非法占有为目的”该如何理解，能否包含单纯为他人谋利的情况；其三，在多人职务犯罪的场合，如何确定共同犯罪的实行行为与帮助行为；其四，民事欺诈和刑事犯罪的界限在何处，能否以民事行为形式上的完备性来否定行为实质上的犯罪性。
（一）实际职权论——“村官”认定为“国家工作人员”的标准
作为村民委员会成员的“村官”无疑具有双重身份，其以何种身份出现完全取决于其行使的权力的性质。在此必须把握两点：其一，以实质行使的权力性质来认定行为人的身份，即确定其是否属于国家工作人员或国家机关工作人员，是对刑法第八章、第九章职务犯罪实质解释所得的正确结果，也是我们立法解释和司法解释的一贯主张，比如乡镇卫生院院长行使管理工作时按国家工作人员处理，未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务属于国家机关人员等都是有力证明。其二，在确定“村官”行使权力的性质时，不应只限于全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的规定，“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定额‘其他依照法律从事公务的人员：（一）救灾、抢险……（四）土地征用补偿费用的管理……（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。上述解释明确规定的情形，只是对常见情形的有限列举，应从实质上判断该项权力是否是基层政府形式上或实质上授予，即本来“村官”能否行使该权力。
（二）“自利”还是“利他”——“非法占有为目”范围的再明晰
贪污罪在主观要素上除了要求贪污的故意外，还要求非法占有目的，这种刑法分则没有明文规定但属于刑法构成要件必要要素的在学理上称为非成文的构成要件要素，也被称为主观的超过要素，抢劫、盗窃、诈骗等取得型财产犯罪均有此要素。根据当今刑法理论的通说，所谓非法占有目的，指的是排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。从理论划分的初衷看，非法占有目的本来是为了区分“取得型”财产犯罪如盗窃、抢劫、侵占等犯罪和毁坏型财产犯罪。然而，在司法实践中往往成为认定构罪与否的难点，而之所以如此，症结在于非法占有目的是否等同于“非法占为己有”，能否包括占为第三人所有，即非法占有目的是否需要为自己或亲属谋利。前些年的司法实践中，比较普遍的做法是将非法占有目的理解为为自己或近亲属谋利，之所以如此，有两点原因：一方面，从我国传统刑事司法理念来看，贪利型的财产犯罪更倾向于行为人直接获利，至多延伸至为近亲属谋利；另一方面，从一般人朴素的法感情来看，既然行为人没有从犯罪中获利，那么对其定罪处罚似乎“不太合理”。
显然，上述对非法占有目的理解是错误的，其更多是从非法律或者非刑事法律的角度来思考问题、认定行为。罪刑法定原则是近代以来刑事实体法所确立的核心原则，而犯罪构成理论更是罪刑法定原则的坚实基础，我们在解释构成要件要素时必须在该罪的构成要件中理解。犯罪是侵害法益的行为，贪污罪侵害的客体是职务行为的廉洁性或对职务行为廉洁性的信赖，我们在解释非法占有目的时必须在此视域下进行。因此，在客观行为符合贪污罪的客观构成，主观为故意的情况下，为自己谋利还是为他人谋利在对贪污罪的法益侵害上没有本质区别，即非法占有目的既包括为自己谋利也包括为他人谋利。
（三）实行行为与共犯行为的明晰——贪污罪共同犯罪的认定关键
在实践中，贪污罪的共同犯罪的认定有巨大困难：其一，共同犯罪构成是复合型的犯罪构成，学术理论众多，其本身是刑法理论的难点，而我国《刑法》从第25条至第29条的规定又过于简单，缺乏可操作性；其二，贪污罪是身份犯，其犯罪构成比较复杂，既有上文所说的非法占有目的的争议点，更有对职务之便和侵吞、窃取、骗取的不同理解。鉴于此，有必要从共同犯罪的理论入手，通过分解贪污罪的犯罪构成进而达到认定贪污共同犯罪的目的。
所谓贪污罪，指的是“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法公共财物”。贪污罪的实行犯必须包含三点：首先，必须是特殊主体，主体身份必须国家工作人员；其次，特殊主体必须利用了职务上的便利，即利用主管、管理和经手的职务之便；最后，必须实施了侵吞、窃取或者骗取的行为。在贪污罪共同犯罪的场合，确定实行犯的难点在于，两名主体都实施了部分实行行为时如何认定？对此，学界流行的通说认为，“在复合行为的犯罪中，各参与人分担了一部分实行行为”，属于共同的实行犯，都按正犯处理。
（四）民事违法与刑事犯罪的界限——犯罪构成的符合性评判
对于既涉及到刑事犯罪认定问题又涉及民事纠纷问题的案件，我们称之为民刑交织案件，起初争议比较多的是诉讼程序上的“先刑后民”还是“先民后刑”，之后随着诸如许霆案等社会影响较大的案件的出现，渐渐变为对于同一个行为在实体上判断为刑事犯罪还是民事纠纷。
那么究竟如何区分刑事犯罪还是民事纠纷呢？对于某个行为是否构成犯罪，我们的标准一直都是确定的，那就是看行为是否符合某个刑法分则规定的罪名的犯罪构成，如何完全符合了就构成犯罪。在认定行为的性质时，应当对行为进行实质的判断，而不能仅以形式上像民事行为便否定行为的犯罪性。由此，民事欺詐和诈骗罪的区别很简单，诈骗罪在客观实施了编造事实或隐瞒真相的欺骗行为，主观上对此是明知的而且具有非法占有目的，两者缺一便不构成诈骗罪，进而其行为便可能属于民事欺诈。
（五）紧抓实行行为——何某等人共同贪污罪的证成
对于本案，第四种认为不构罪的观点显然错误的。本案中行为人客观实施了伪造拆迁面积骗取镇政府70余万元的行为，主观对此明知且具有非法占有目的，不构罪的意见显然犯了处理刑事交织问题时方法论上的错误，以形式上的民事争议性来否定行为实质上的犯罪性。
第一种观点以是否实际获得利益来否定C之外的A等人行为的犯罪性显然也是错误的。A、B等人对C的行为显然具有帮助作用，至少应构成帮助犯，“部分行为、全部责任”是共同犯罪的核心，以没有实际获利来否定上述几人行为的犯罪性质不合理更不合法。
第二、第三观点认定C、A、B等人构成共同犯罪，只是对构成贪污罪和职务侵占罪有争议。两种观点的整体思路基本上是一致的，那就是认为C为该案的核心，其他行为的性质依赖于C行为的性质。这种思路的本质仍然是以实际获利来确定主犯或者实行犯，因为C最终获得了利益，其他人没有获得利益，所以其他人的行为就的围绕C的行为来认定。这种从犯罪结果、实际获利进行犯罪认定的思路不符合刑法对犯罪认定的基本原则。是否符合、如何符合犯罪的构成要件才是认定行为构成犯罪的唯一依据。
从整体上来看，该案属于利用职权骗取国家财物。我们先看谁实施了利用职权骗取国家财物的行为，本案中只有A和C的行为符合该项，张某和李某虽然虚增了评估面积，但并没有将虚构的面积交给镇政府，并非贪污罪中的欺骗行为。从A的行为来看，首先，A是镇里的工作人员，属于国家工作人员，其负责全镇的非住宅拆迁工作，具有主管和管理拆迁的相关职权；其次，其利用职权唆使张某和李某虚增评估面积，这是本案骗取国家财产的基础；最后，作为全镇非住宅拆迁工作的负责人，虚报的面积最终由其认可。而C作为协助镇里拆迁的村支部书记，其实施的行为只有利用职权将明知是虚构的拆迁面积上交镇里。如上文所述，非法占有目的包括为他人占有。这样对此案便有两种过程不同但结果一致的认定：其一，A单独构成本案的实行犯，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成，其他人是共犯，共同构成贪污罪。其二，将C利用职权将明知是虚构的拆迁面积上交镇里的行为也认定为贪污罪的实行行为，C与A共同构成贪污罪的实行犯，其他人是共犯，共同构成贪污罪。
参考文献：
[1]张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.
[2]陈兴良.判例刑法学（下卷）.中国人民大学出版社.2009年版.
[3][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论（第二版）.中国人民大学出版社.2011年版.
