摘 要 视听资料是《中华人民共和国民事诉讼法》中的法定证据形式。近些年来随着科技的不断发展，司法实务中出现了大量的私录视听资料证据，关于私录视听资料证据的合法性两大法系分别采取了不同的措施，我国学术界对其也没有得到一致的认识。我国在民事立法中虽然对私录视听资料证据作出相关的规定但是并不明确，在司法实践中也存在着不同地区判断标准不一，不同案件适用标准不一的情况。
关键词 视听资料 私录 合法性
作者简介：缑杨慧，西北政法大学民商法学院2016级民事诉讼法专业，研究方向：民事诉讼法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.183
随着科学技术的发展，音视频录制技术得到了广泛的应用，并被广泛应用于个人设备中，使其看起来具有激活，私密和隐蔽的特点。加之又伴随着公众證据意识的不断提高，通过个人设备记录保存的录音录像资料开始大量的出现在司法实践中。私录的视听资料带有隐私性，若是全部否定，有可能会因为重要证据的缺失而导致裁判的不公正。因此，研究私人录制的视听证据的合法性尤为重要。
笔者从我国对该证据的有关规定和审判实践中的处理态度发现我国民事诉讼中此类证据的不足与缺陷，提出在理论上和立法上完善建议。此类证据合法性的确定，对审判人员判断其效力及司法运用具有重要意义，也成为当事人提出该类证据维护自身权益能否成功的重要环节。
一、私录视听资料的概念
视听材料是诸如录音机，录像带，计算机等数字设备，并且将音频和视频信息转换成除了文献和物理证据之外的其他形式。从而用来证明案件事实真相的证明资料。私人录制的视听资料是指当事人在没有另一方知情或同意的情况下采取某些措施记录特定的人，或事物的材料，进行录音、录像而获取的视听资料。
笔者认为，私录视听资料就是行为人在相对人不知情或者在没有获得相对人明确表示的情况下，未经授权录制录音和录像等资料，作为案件事实的证据。
二、私自录制视听资料的立法和司法监管
（一）立法上的变迁
1.1995年《批复》的规定
该规定提出私人视听材料应该得到另一方的积极指示，否则就是识别非法证据的原则。但是，其中关于当事人提供证据的方式的规定过于严格。
在实践中，当发生纠纷时，一方允许另一方以私录资料作为证据来证明案件事实几乎是不可能的。而举证方个人能力又很有限，该《批复》使公民民事权益的实现变得困难，将私录证据完全排除在法庭之外在司法实践中操作性不强。
2.2002年《证据规定》的规定
通过第68，69和70条提供了有关视听材料的更详细规定。从这些条文中我们可以发现，《证据规定》在一定意义上缩小了对违法证据的认定范围，相比较于《批复》其更加合理，操作性增强。它可以作为不侵犯他人合法权益或者违法的证据。
3.2015年司法解释的诠释
2015年《民事诉讼法》司法解释第106条也进行了规定，将“侵害他人合法权益”改为“严重侵害他人合法权益”，从反面来说，对于非严重侵害他人合法权益的证据是否就可以理解为合法证据，需要进一步明确。并根据2002年《证据规则》第68条，“以严重违反公共秩序和良好习俗的方式形成或获得的证据”公共秩序和良好习俗的确定属于纪律的一般原则，在理解上有较大的空间，为法官在判断一项证据是否能够作为认定案件事实的依据提供了新的根据，新的衡量标准。
在笔者看来，新的司法解释虽然对私录视听资料的规定有所增加，但操作起来也是有困难的。因为我国的立法没有对私录视听资料的主体、程序、形式等要素作详细规定，司法实践中也难以对其合法性作出有效的裁判，从而导致该证据在具体案件中的运用出现不同的结果。
因此，我们就需要在立法方面对私录视听资料作进一步的规定，明确达到何种标准才可以承认其合法效力，能够运用在司法实践中。
（二）司法实践中的处理态度
由于我国法律对私录视听资料的规定相对笼统，因此在司法实践中会出现不同判决结果，以2011年上海市长宁区人民法院案号为（2011）昌民三（民）早期第451号民事判决和常州市中级人民法院（2007）常民一中字第35号民事判决为例。
我们可以总结私人视听材料在司法实践中的处理态度如下：
第一，对于该证据不同地区法院对其处理态度有所区别的。即使在同一个法庭上，他们在不同时间对证据的识别也是不同的。因此对于私录视听资料，可能出现一些法院对其进行采纳，而另一些法院却将其排除的情况。
第二，同一法院中的不同法官对私录视听资料的认识也可能是不同的，因为每个法官对法律条文的认识和理解不同，对案件的看法也不同，因此在不同的审判程序中，同一法院会有不同的判决。
第三，在实务中，有些法院会针对该类证据的合法性的认定制定详细执法标准，或者排除一方提供的未经对方允许而录制的视听资料，或按具体情况进行选择，以至于各个地区对该执法标准有所差异。
但是，一般而言，法院对当事人提供的私人录制的视听材料作出了有条件的选择。只是不同法院对此问题的执法标准有差异而已，而并非一概排除。
三、关于完善私自录制视听资料证据的建议
（一）静态层面——立法完善
1.立法中对“严重侵害他人合法权益”的内涵进行明确规制
笔者认为私录视听资料是否“严重侵害他人合法权益”的规定主要有两点模糊之处，第一，此规定并未明确其所述“法”的定义；第二，此规定中“合法权益”的界定不明确。
笔者将这里所保护的“合法权益”理解为隐私权，但是有关隐私权的界定在学界也是未有定论，在这里，作者支持梁惠兴教授的观点，即隐私是指当事人不希望别人知道或其他人不方便知道的个人信息。当事人不希望他人干涉个人事务，当事人也不希望他人入侵个人领域。并非所有隐私都构成隐私的对象。只有主体符合强行性法律规定的要求和不违背重要的公序良俗的情况下的隐私才能成为隐私权的客体，受到法律的保护，当私录视听资料侵犯该种隐私权时，该证据应该被排除。
2.立法明确规定了“法律禁止”的内涵
何为法律禁止性规定？笔者认为主要包括：首先，犯罪者的意义必须是真实的，自由的，合法的才能有效，因此使用威胁，通过欺诈或诱导等非法手段记录的内容应由本条所述的法律禁止。其次，通过侵犯他人的基本人权，法律禁止本条的规定。最后，根据《国家安全法》第21条，法律禁止使用特殊间谍设备进行擅自记录。
3.立法中对“严重违反公序良俗”的内涵进行明确
因为社会生活的不断变化，新的社会问题、法律问题层出不穷，我们的法也必须具有相应的弹性来应对不断发展的法律事实，所以立法者不得不以“嚴重违反公序良俗”为本条之兜底性规定。但是我们不得不承认的是“严重违反公序良俗”是抽象性的原则性规范，为法官自由裁量权的范围，但是在我国目前司法环境之下我们因该对公序良俗的内涵进行界定，给予司法实践中的法官以一定的参考。笔者认为根据我国社会环境，公序良俗应大致包括：危害国家安全和公共秩序，违反公平竞争，侵犯人权和个人尊严。
（二）动态层面——梳理并完善合法性审查要素
1.审查私人视听材料的形式要素
私人录制的视听资料主要通过录制，录像和其他材料以私密方式获得。民事主体在提交时，应当附有取得该资料的时间、地点、提取方法以及具体内容、文件格式等的文字说明；视听资料的特点之一是其容易伪造、篡改，所以对私录视听资料合法性的确定，也要审查其形式完整性，审查其是否被篡改或被伪造。
2. 审查私人视听材料的主体
对于私人录制的视听材料的审查，我们必须首先澄清主体。包括录制行为人与录制相对人。录制行为人一般是当事人自己，此外，还包括非私家侦探的第三人，私家侦探等。当然，作为案件事实的当事人了解案件的内容，其录制的视听资料一般不违法。而对于当事人本人之外的第三人，需要综合其他要素进行考虑，要视情况而定，不能一概而论。
相关人员的录音仅指另一方，不包括案件外的第三方。若举证方对与第三人之间的谈话进行录音，其目的主要是为了取证，而不是再现案件事实，以这种方式获得的证据类似于出庭的证人，而不是私下录制视听材料。
3.审查制作私人视听材料的过程
一般来讲，依据“公共场合无隐私”，在这种场合下无论对方答应与否，所取得的证据材料均可作为证据使用。但除公共场合外，也存在住所等非公共场合。
除场所因素外，还存在时间因素。人们普遍认为，诉讼前形成的证据比争议后产生的证据更可信。因为在诉讼前制作的，其主要是预防或证明的作用；而诉讼发生后形成的其目的则是为了胜诉，所以极有可能出现一些诱导性的内容。
4.审查私人视听材料的内容要素
视听材料的一个特点是容易伪造。对于真实性的审查，则需要有专业机构的专业人士通过专业技术手段来判断该证据的完整性与真实性，并提交鉴定意见。法官不仅要根据申请核实视听资料的真实性，还要依职权审查证据。
随着科技的发展，各种录音、录像设备层出不穷，随之也带来了私录的视听资料的合法性等法律问题。目前，私录的视听资料在立法上存在着一定空白，在实务中也有各种观点。中国在立法和司法实践中存在私人录制的视听资料合法性的现有缺陷，本文提出了一些改进证据的建议。希望立法者深入考察我国的国情与法律状况，不断完善有关民事诉讼证据合法性的立法。
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