戎璨 李健锋
摘 要 聚众型赌博罪与开设赌场罪在实践中有很多共同之处，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但两罪的法定型不同，社会危害性亦存在较大差异。本文通过分析实践中的一起具体案件，从时间及场所、组织规模、人员构成、赌博规则的设定及赌具的来源四个方面来界定赌博罪与开设赌场罪的不同之处。
关键词 聚众型赌博 开设赌场 社会危害性 法定刑
作者简介：戎璨、李健锋，天津市东丽区人民检察院民事行政检察部检察官助理。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.279
一、基本案情
2017年5月初，犯罪嫌疑人刘某某、张某某、张某某预谋后，租赁犯罪嫌疑人韩富山位于天津市东丽区无瑕街信泰科技农业园西侧一蔬菜大棚内的一间临建房开设赌局，招引大量社会人员使用麻将牌为赌具，以玩二八杠比大点的方式进行赌博，由张某、张某、张某某、尉某某四人坐门并参与赌局利润分成，雇佣张某某（另案处理）负责看管存放抽头渔利的水箱，雇佣吴某某、王某某等人（均被行政处罚）负责赌场的正常运营。2017年5月23日2时许，犯罪嫌疑人刘某某、张某某等人再次在上述场所进行赌博时被查获，当场查获参赌人员40余人，无主赌资现金人民币5万元，麻将牌13盒，水箱1个。
二、该案的定罪分析
该案中，犯罪嫌疑人刘某某、张某某等人被采取强制措施的罪名均是开设赌场罪，而公安机关移送检察院审查起诉时的罪名是赌博罪。虽然赌博罪与开设赌场罪均规定在《中华人民共和国刑法》第303条中，但是赌博罪与开设赌场罪是两个独立的罪名，有着不同的犯罪构成和适用条件。赌博罪中的聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参加赌博的行为。开设赌场是指以营利为目的，营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。刑法修正案（六）增设了开设赌场罪，并规定了最高10年的刑期，主要是为了打击营业性、规模性的开设赌场的行为。办案人查阅了本院自2015年至2017年类似案情的案件，90%以上的案件均是以赌博罪提起公诉，有一起本院以赌博罪提起公诉，但被法院改判为开设赌场罪。可见在司法实践中，类似的组织多人参与赌博活动并從中抽头渔利的行为，在定性上虽偏向于赌博罪，但是仍然存在争议。而且每一起案件的案情又各不相同，因此不能一概而论。下面笔者就赌博罪与开设赌场罪在实践中的适用问题进行简要的区分。
（一）场所、时间是否固定
赌博罪中聚众赌博一般只是临时性租用房，目的是为参与赌博的人员提供方便，地点可能随时会变动，如今天在张三家，明天可能就会改成李四家；且时间不固定，可能今天是上午赌博，第二天就变成了晚上，时间和地点都具有不稳定性。而开设赌场罪中赌博的场所一般具有稳定性，如某一时间段固定租用某一厂房作为赌博的场所，支付固定的租金，且赌博的时间一般也比较固定，每天有稳定的营业时间，如每天固定营业4-7小时。
（二）组织是否达到一定规模
开设赌场罪不同于赌博罪中聚众赌博散漫无组织，开设赌场一般具有规模化经营，有较稳定的组织结构，并有专门的服务人员，如发、洗牌人员、抽头人员、打扫卫生人员、望风人员等。而赌博罪中人员组织形式相对简单，没有完整的人员构架体系，一般也没有专门的服务人员，参与赌博的人员一般是自我服务，共同主导整个赌博活动。
（三）人员构成是否稳定
赌博罪中参赌人员构成较稳定，大多是通过口口相传的方式参与到赌博之中的，参赌人员彼此具有比较亲密的关系，属于一个相对封闭的小团体，其他人参与到赌局中一般是通过熟人介绍，而不是通过赌局的吸引，赌局可能会因为某些人没有到来而不能召集；但是开设赌场虽然在开设的时候也多是熟人介绍参与赌博，不过之后赌场逐渐形成规模，可以靠赌局来吸引客源，而不再是通过组织者的人际关系。换言之，开设赌场罪的公开性或开放性比赌博罪更高，虽然二者均是违法活动，要秘密进行，但是开设赌场的开放性更高，参与人员的不确定性更高，而赌博罪则具有范围较小、私密性强、不对外开放的特点。
（四）赌博规则的设定及赌具的来源
赌博罪中一般是由所有参赌人员共同设定赌博规则，可以用各种不同的方式进行赌博，参赌人员可以轮流“坐庄”，并且赌具的来源往往也不固定。而在开设赌场罪中，赌博的规则是由开设赌场的组织人员确定的，组织人员对赌博规则的设定具备绝对的操控力，不是所有参赌人员都可以“坐庄”，只有固定几个人可以“坐庄”，赌具也一般由赌场提供给参赌人员，参赌人员通常不需要自带赌具。
根据以上列举的两个罪名的不同，笔者认为本案比较符合开设赌场罪的犯罪构成。首先在场所和时间上，该赌场租用犯罪嫌疑人韩富山的蔬菜大棚临建房作为固定赌博场所，每天定时交付租金，而且赌局每天的营业时间比较固定，均是晚上10点至第二天3、4点。赌场自2017年5月初开始经营，一直到5月23日被查获，持续时间比较长，而且通过主要嫌疑人的供述及证人的证言，若不是被查获，该赌场将会一直经营下去。其次，在组织规模上，该案最初发起人是张某某和刘某某，赌局成立后，又雇佣了张某某作为看管水箱的人员，雇佣吴某某等人负责看门望风，雇佣王某某等人负责打扫卫生等，均按日支付工资，每天300元。另外赌局内还有卖零食的、卖烟卖酒的，可见组织比较严密，具备了一定的规模。再次，该案中，虽然每天坐门的人员比较固定，但是每天参与飞门的人数不确定，赌场经营一段时间后，很多参与飞门的人听说这里有赌局而参与其中，赌场的开放性较强，并不是每天固定哪些人参与，参赌人员具有不可控性。最后，在赌博规则的设定及赌具的来源上，本案中是由刘某某、张某某在召集赌局之前就设定了赌博的规则，并由二人提供赌具，且每天负责坐门的四人也是固定的，不是任意参赌人员都有坐门的资格。因此，从上述四个方面分析，该案基本满足开设赌场罪的特征。但是，该案中还有一个特征，据主要犯罪嫌疑人供述，每天坐门的四个人都是基本固定的，若有哪天其中一个坐门的人有事情没有参与，那么这天赌局就组织不起来了，从这个角度来分析，该赌局主要人员构成比较稳定，人员之间联系紧密，该案似乎又偏向构成赌博罪。
因此通过以上分析，在实践中，赌博罪与开设赌场罪会存在很多交叉的地方，两罪的适用条件并不是泾渭分明的，加之现有的关于开设赌场罪的司法解释较少，仅有2010年8月最高法最高检公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以及2014年3月《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，仅规定了网络赌博和利用赌博机赌博的情形，对于传统的组织人员聚众赌博的情形，现有的法律及司法解释并没有规定，而在实践中，各地区的判例也不尽相同。例如在东丽区，近三年类似的案件大多以赌博罪定罪处罚，但是笔者查阅了其他省市的类似案例，有很多都以开设赌场罪处罚。因此聚众赌博型的犯罪究竟是构成赌博罪还是开放赌场罪，没有太明确、统一的标准，也要结合每一个案子的案情，具体问题具体分析。看该案是更偏向于赌博罪更多，还是更接近开设赌场罪。另外还要根据案子的社会危害性来判断。开设赌场罪相较于赌博罪，提高了法定刑，目的就是重点打击那些规模大、社会危害性更高的赌博行为，对于这些大赌场，在有期徒刑三年以下量刑，已经不能很好地打击犯罪，也不符合罪刑相适应的原则。因此对于那些参赌人数众多、赌资巨大、抽头渔利较大的案子，以赌博罪定性，法定刑明显不能与社会危害性相适应的，可以考虑以开设赌场罪定罪处罚。另外，鉴于在当前的司法实践中，此类案件较为频发，各地的司法实践均不一致，公检法部门对聚众赌博的行为与传统开设赌场的行为容易产生分歧，建议最高法、最高检针对该问题进一步完善相关司法解释，公布相关典型案例，以便对司法实践起到指导作用，统一办案标准，避免同案不同判现象的发生。
参考文献：
[1]林丹丹.从组织架构谈赌博罪与开设赌场罪的区别.中国检察官.2017年8月20日.
[2]吴劲松、曹露.微信红包赌博中赌博罪与开设赌场罪的认定.人民公安报.2018年2月26日.
