摘 要 《劳动合同法》独创性地设立了用人单位违法不签订书面劳动合同的“二倍工资”罚则，其施行以来书面劳动合同的签订率得以大幅提升，但该罚则亦存在一些问题，引发了诸多争议。本文主要关注因该罚则制定时只强调未签订书面劳动合同的客观事实而未将当事人的主观故意、过错等考虑在内，致使出现劳动者恶意不签订书面劳动合同以获得“二倍工资”以及用人单位以签订其他性质协议恶意逃避签订书面劳动合同而几乎无需遵守“二倍工资”罚则的两个极端现象。针对这两种极端现象，今后裁审工作应如何确定支付“二倍工资”的判定标准？
关键词 “二倍工资” 恶意不签订 恶意逃避 判定标准
作者简介：蔡火车，厦门市同安区劳动人事争议仲裁院。
中图分类号：D290.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.285
针对早期用人单位出于降低用工成本、规避法律责任等目的拒绝或逃避与劳动者订立书面劳动合同，劳动者因未签订书面劳动合同致使劳动关系认定前不能享受法定劳动权益如工伤待遇、劳动权利义务不明确、维权举证困难等情况，我国2008年1月1日起施行的《劳动合同法》具有划时代意义。其从倾斜保护劳动者权益出发，一定程度上改变了资强劳弱的状态。根据2015年11月25日及2017年5月31日厦门市中级人民法院发布的《厦门市法院劳动争议案件审判白皮书》所载，用人单位败诉率2012年为78.67%， 2013年为81.19%，2014年为63.75%，2015年为62.63%，2016年为59.27%，虽逐年下降，但仍于高位运行，此可谓《劳动合同法》有效保护劳动者权益的一个缩影。这得益于劳动争议案件中举证责任特殊分配制度和未签订书面劳动合同的“二倍工资”罚则等。
一、关于“二倍工资”的两种极端现象
笔者通过分析所在仲裁院近几年来二倍工资争议案件数据可见，未签订书面劳动合同的原因主要有以下三种：一是因用人单位原因未签订。原因包括：用人單位为增加用工的灵活性，维持什么都是单位说了算的状态、不知法不学法与现行法律脱节、劳动用工管理制度缺失或管理疏忽等；二是因劳动者原因未签订。原因包括：劳动者认为劳动合同是“卖身契”不愿签、对劳动合同约定的权利义务不满意不想签等；三是因客观原因未签订。原因包括：发生了不可抗力和意外事故，如因工伤或自身患病在医疗期，或在产假期间等。
因“二倍工资”的惩罚性，其可期经济利益较大，近几年出现了一些劳动者故意不签订或恶意损毁、盗窃书面劳动合同，以期获得“二倍工资”的极端现象；同时随着互联网企业、共享经济技术等的迅猛发展出现了大批新兴行业，形成了新的用工方式，传统劳动保护形式受到严峻挑战。一些用人单位“借鉴”审判实例，或采纳顾问律师意见，出现了通过签订其他性质协议如劳务协议代替签订劳动合同，以达到争议发生前无需遵守劳动法律法规，争议发生后还不受“二倍工资”罚则约束的另一极端现象。
二、劳动者动者故意或恶意不签订劳动合同的情形
针对第一种极端现象，即劳动者故意或恶意不签订劳动合同情形下，是否适用二倍工资罚则？裁审实践中有“结果论”与“行为论”两种做法。“结果论”认为：无论出于什么原因，只要在用工之日起满一个月未签订书面劳动合同，用人单位就应当承担向劳动者支付“二倍工资”的不利后果。也就是说，不管未签订书面劳动合同的过错在哪一方，如劳动者为获得二倍工资，故意拖延签订书面劳动合同、或找人代签书面劳动合同或盗取毁损已经签订的书面劳动合同等原因，只要在仲裁庭或法庭，用人单位提供不了书面劳动合同，用人单位就应支付二倍工资。“结果论”司法实践的代表为杭州，杭州中级人民法院在《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》第二十四条规定：“因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。”“行为论”认为：用人单位和劳动者都是签订劳动合同的责任主体，用人单位单方并不能独自完成书面劳动合同的签订工作，如出现劳动者自身不愿签订、拖延签订、恶意不签订等行为时，劳动仲裁委及法院对劳动者的“二倍工资”请求权不予支持。 厦门、上海是“行为论”的司法实践代表为，如《厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第八条规定，“如果确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付二倍工资？签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。下列情形一般可认定为‘不可归责于用人单位的原因：用人单位有充分证据证明劳动者利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的；工伤职工在停工留薪期内的，女职工在产假期内或哺乳假内的，职工患病或非因工负伤在病假期内的，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。用人单位人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张未签劳动合同二倍工资，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，不予支持。人事管理部门负责人或主管人员有证据证明向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。”《上海市高级人民法院、上海市人保局关于适用（劳动合同法〉若干问题的意见》第二条规定，劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《劳动合同法实施条例》第6条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。
笔者认为， “结果论”是严格的无过错责任论，其将用人单位的责任绝对化，只要出现 “用工之日满一个月起未签订书面劳动合同”的法律事实，任何事由均不能成为用人单位的免责事由，过于机械，易引发诚信危机，就此在实践中亦出现了不少以获取“二倍工资”的专业“劳动碰瓷”；而“行为论”以区分劳动者是否存在过错、是否恶意，以及区分当时未签合同是否属于客观不能等来作为二倍工资罚则的构成要件，有利于劳资双方利益的平衡，遵循法律不强人所难的精神等，更有利于构建和谐劳动关系，故笔者更推崇在今后二倍工资的裁审工作中，全国统一遵循“行为论”。
三、用人单位恶意或者故意规避“二倍工资”罚则
针对第二种极端现象，即用人单位故意或恶意通过签订书面劳务协议、劳务外包协议等其他性质的协议，其是否就不再适用“二倍工资”罚则？笔者经办了一些相关案件，特别是最近遇到的一个劳动者的咨询：杭州A公司以自己名义对外发布招聘专车司机的信息，在厦门进行面试、办理入职、进行体检、培训管理等，培训证书盖A公司章，体检报告单注明员工为A公司员工；员工工作地在厦门，A公司的子公司厦门B公司与员工签订《车辆使用协议书》，向员工提供劳动工具，收取员工一万元押金，并在协议书里明确员工与厦门B公司仅为车辆借用关系；入职时杭州A公司让员工与浙江C公司签订《个人劳动保障事务代理服务协议》，协议约定员工社保由浙江C公司代为缴交，员工与浙江C公司亦非劳动关系；入职时，杭州A公司还让员工与浙江D人力资源公司签订《劳务服务协议》，约定员工与浙江D人力资源公司为劳务关系，双方之间的关系受《合同法》调整不受《劳动合同法》调整，由浙江D人力资源公司代发劳务费；实际上，员工的社保是北京E人力资源福建公司代缴的。员工工作的实际情况是怎么样的呢？员工在工作过程中，需遵守浙江A公司诸多规章制度，被进行各项管理：每天必须工作满10个小时，每月休息4天，休息休假都应向浙江A请假报批；工作时应着浙江A公司统一制服，使用浙江A公司统一服务用语，遵守浙江A公司统一服务规范，每个月都要参加浙江A公司的各项培训，如未遵守以上规定，将被浙江A公司处罚，扣发工资等……可见，员工与浙江A公司间存在强烈的人格和经济附属属性，但A却未与员工签订任何协议，其也不认可员工是他的员工，反而组织厦门B、浙江C、浙江D人力资源公司、北京E人力资源福建公司与员工签订的除劳动合同外其他形式的协议，协议中明确与员工不存在任何劳动关系。该咨询案件透露出B公司不签订书面劳动合同的故意乃至恶意：通过浙江C公司的《个人劳动保障事务代理服务协议》、浙江D人力资源公司的《劳务服务协议》以及在员工不知情的情况下，安排北京E人力资源福建公司实际为员工缴交社保，掩盖其与员工形成的事实劳动关系，实现无需遵守劳动法律法规、单方随意降低员工劳动报酬（在《劳务服务协议》中约定员工劳务报酬的发放金额、发放时间等具体内容，以平台公布的标准为参考，以实际执行为准。而该平台几乎每隔一个月，就单方调整报酬计算方式与标准）、随意克扣员工劳动报酬、任意解除劳动关系等目的。笔者搜索到相关类似案例，如（2017）京01民终5987号、（2017）京民申1633号、（2017）沪0101民初10824号、（2018）鲁民申318号等，其观点大致为：根据查明的事实，双方签订了《劳务协议》，《劳务协议》虽载明，“本《劳务协议》系平等商业主体之间依据合同法签订的劳务合同，不得被理解为双方建立劳动关系的证明或依据，双方之间不受《劳动法》、《劳动合同法》而受《合同法》调解。社保、公积金等均由员工个人自行承担，与本公司无关”，但从《劳务协议》的内容来看，双方对合同期限、工作内容、报酬计算、劳动纪律等内容都进行了约定，已具备劳动合同的要素，故对劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。以上用人单位都通过签订劳务协议、外包协议等其他性质的协议，掩盖与员工存在的事实劳动关系，在被确认为劳动关系前，都肆意侵害着员工的合法权益，即使最后被确认为劳动关系后，却也成功规避了未签订书面劳动合同的“二倍工资”罚则。现司法实践中，已经存在一种视劳务合同为劳动合同组成部分的裁判思路。2018年8月8日广东省高级人民法院办公室印发的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》亦大致属这种观点，其在第八条规定：“劳动者与用人单位虽未签订名称为劳动合同的书面协议，但雙方签订的包含工资、岗位、工作时间、劳动期限等内容的书面协议，具备劳动合同本质特征的，应当认定双方已经订立书面劳动合同。”笔者认为此意见条款与“二倍工资”罚则的立法目的背道而驰，以上劳务协议并不能使劳动者在用人单位的各项权益以书面的形式固定下来，反而使用人单位在劳务协议的掩盖下，称双方之间不受劳动法律的调整而更加肆意侵害劳动者的各项权益，是知法学法而钻法律空子的典型，其主观恶意明显超过比不知法不学法而未能守法的情形。在司法实践中，许多用人单位因不知法不学法而未能守法，未依法在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同，其主观恶性较小，却被判需承担二倍工资责任，而第二种极端现象主观恶性明显大得多，却通过故意签订其他性质的协议“顺利”逃避二倍工资的法律责任。如此以反劳动关系为目的的其他形式协议来规避签订书面劳动合同的法律行为，似乎却通过案件裁判结果进行了合法性固定，从此以往，若所有用人单位都通过此方法来逃避签订书面劳动合同，则未签订书面劳动合同的“二倍工资”罚则何以存续？《劳动法》、《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法目的何以实现？
四、结语
主观恶性、社会危害性是确定法律责任的重要依据和标准，不同原因导致未签订劳动合同所造成的社会危害性是不同的，“二倍工资”罚则是一项重要的法律制度，其在立法、司法实践、改进完善过程中，应考虑设置一个弹性空间。唯有此，才能在以保护劳动者利益为立法宗旨的前提下，在本质上依然是资强劳弱的现实环境中，找到用人单位与劳动者之间利益保护、和谐发展的平衡点。故笔者认为，在今后“二倍工资”罚则的裁判实践中，应当把劳动者、用人单位的主观恶性以及造成的社会危害性共同考虑在内，摒弃一味的重无书面劳动合同机械“结果论”及用其他反劳动关系实质的协议来代替的形式“结果论”。
