摘 要 纵观一线施工的实际状态，我观察发现到两个严重的，客观真实存在的现象，经常被忽略。现场施工人员与建筑企业之间的介质交流体，通常被称之为“包工头”。由“包工头”或者“工班长”直接雇佣“农民工”，直接安排工作，直接考勤记工管理，直接发放工资。直接对工程质量、对工程安全、对工程进度进行直接控制管理。这就是说，在工程建筑市场，出现了众多大大小小的“包工头”群体。第一种典型现象是“实际投资人”借用、挂靠施工企业资质承揽工程，第二种典型现象施工企业转包、分包工程给“实际施工人”。这两类“实际施工人”都称做“包工头”。
关键词 “包工头” 义务责任 法律地位
作者简介：周相明，四川省泸州市宇顺建筑劳务有限公司，研究方向：法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.277
一、“包工头”现象概述
在工程建筑行业中，存在作普遍的“包工头”现象。
（一）总包角度层面
1.有一类人是很有实力的，能融到资本金，有很强的社会关系，由他们出资，联系建设方，能直接获取工程。从工程项目开始立项时就进行运作，影响建设单位负责人，进而影响选择招标代理机构，进一步影响评标专家，能控制左右评标结果，他们有获得工程项目的强大能力，往往是“幕后老板”。他们就会任意选择、借用、组合、挂靠建筑公司资质。这个时候，建筑公司，仅仅是配合，只能收合同总价0.5%至1.5%的管理费，处于弱势地位，基本无话语权。责、权、利都归“包工头”。“包工头”负责直接签订施工承包合同，负责直接组织项目管理机构，负责直接采购建筑材料，负责直接租赁机械设备，直接负责将各工序分项工程发包给混凝土班组、钢筋班组、木工班组、架子班组，这些班组都由“包工头”直接控制管理。此时，“包工头”的地位凌驾于建筑施工企业，且财大气粗，很强势，而建筑企业则谈不上如何管理。这个时候，建筑企业与“包工头”之间只能用一纸《内部承包协议》体现，基本无约束力。
2.另一类人，有一定实力，也能垫资，但不能直接承揽到工程。这类人就向“他人”或者“大包工头”或者建筑公司购买工程项目。向建筑公司购买的，也有一纸《内部承包协议书》体现。而向“他人”或者“大包工头”购买的，这个时候的法律关系就复杂了，变成：
“建筑公司”→“他人”或者“大包工头”→“购买人”
此时，“他人”或者“大包工头”出卖工程项目获利后，一般就会对工程现场不闻不问。这时的“购买人”就当然而然的变成了实际上的“包工头”。由“购买人”直接去组织工程项目现场管理，“购买人”直接聘用组织项目管理机构，直接负责采购建筑材料，直接负责将各工序分项工程发包混凝土班组、钢筋班组、木工班组、架子班组。此时，这类“包工头”就听话得多，做的好些的建筑公司就通常采用巡查，能参与关键工序隐蔽验收等方式进行管理，有一定力度，也有一定效果。
但总体来讲，上述两类“包工头”的管理都较松散。
（二）分包角度层面
主要针对较大型工程，也分两类：
第一类，实力稍大，就做“大清包”叫“四大项”。承包包括钢筋工程、模板工程、泥水砼工程、架子工程。这类“包工头”通常挂、借“建筑劳务公司资质”，也给建筑劳务公司交纳合同总价0.5%至1.5%的管理费，现场也组织项目管理機构，由他们再把所承接的工程通过《承包协议》的形式分包给下面的“各工序工班长”，由他们直接管理各个工种、各工班长。
第二类，就是“各工序工班长”了，他们就是最小的“包工头”。这最小的“包工头”承包各自工种的工程，他们直接雇佣“农民工”，直接安排“农民工”的工作，多以计件方式直接考勤，直接核算发放“农民工”的工资。这类“包工头”有的“包材料”，有的不包材料，就叫做“纯劳务”。
正是这样的群体，恰恰是建筑行业的核心体系，不容忽视，不管承不承认，“包工头”都活生生的存在于工程建筑从业者之中。不管是民企、是国企还是央企，都存在，具有普遍性。由于“包公头”的存在，使得在建筑施工企业管理工作实施中存在着一些问题。如：质量隐患、安全隐患、工资拖欠问题……等等问题。
二、赋予“包工头”法律地位的必要性
（一）为保护“农民工”为目的的立法，放任了“包工头”不履行义务责任
2001年出台的《建筑企业企业资质管理规定》中，将“包工头”法律地位管理中的相关要素进行了细化：从事劳务分包的企业应该具有资质认证资格，并且具有一定的资质认证等级。
2004年，5月1日开始实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于“包工头”法律法规管理中的相关要素做出了调整：建筑施工企业在雇佣劳务人员时，由于意外伤害出现的人身事故，应该有发包人和分包人共同承担，“包工头”应该与雇佣企业一同承担劳务人员的人身伤害费用。在该项规定中，就接受了企业雇佣，但是没有相关资质认证的承包人的行为及资格做出了认证。而这项认证所指代的就是“包工头”。但是由于“包工头”没有接受过相关的资质认证，因此其承担的人身事故责任是与发包人共同承担的，大部分责任由发包人承担。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005） 中就“包工头”管理中的法律责任也做过规定，按照其规定中的要求来看，在现有的建筑工程施工管理中，对于劳务人员的雇佣应该与发包人的管理相关，并且发包人与承包人之间的主体资格认证没有明确，因此，在建筑工程施工管理工作实施中，出现劳务人员人身事故时，应该由承包人管理，而这里面所说的承包人实际上就是“包工头。”
从该项规定来看，“包工头”承包与建筑施工企业管理之间出现的劳务人员雇佣伤亡事故应该与发包方相关，要由发包方承担相应的责任与事故赔偿资金。由此可见，在该项规定中，可以看出，“包工头”作为建筑工程施工雇佣行为发起者，其整个管理行为的实施是不具备主体资格的，所以不需要承担用人单位的义务责任。
《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中规定，自2005年7月1日起，我国将用三年时间进行建筑劳务管理制度整合建设，农民工管理基本上被建筑工程施工管理中的“包工头”管理，并且在建筑工程施工管理工程施工中可以看出，在建筑工程施工雇佣单位管理工作实施中，其整个雇佣关系管理实施过程中，对于“包工头”管理工作实施的禁令以及相应的承包业务应该有所转变，这样才能保障在其相应的管理工作实施中，将整个管理工作实施中的劳务关系及劳务雇佣主体地位展示出来。
但是随着我国近几年建筑工程建设和发展现状来看，我国建筑施工企业在建设管理工作实施中，由于“包工头”与“农民工”之间的案件出现越来越频繁，这种状况下，为了提升我国建筑工程施工管理质量，在2010年国务院办公室发行了《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》（国办发明电[2010]4号）文件，在该项文件中，就我国建筑施工企业管理中的“包工头”管理与“农民工”权益之间的关系做出了调整，按照其整个调整关系的变化来看，国家针对“包工头”管理与建筑工程施工单位之间的管理工作实施还存在着一定的欠缺，针对建筑工程施工管理工作实施中的主体责任落实还存在着欠缺，因而在这种状况下的建筑工程施工单位管理工作实施中，为了提升整个工程施工管理质量，应该针对工程施工管理中的雇佣关系明确，然后采取相应的责任追究制度，对于拖欠农民工工资行为应该及时的给予追究，这样才能保障在主体责任追究过程中，为农民工权益控制奠定基础。
由以上立法工作实施来看，我国在现有的法律法规制定中，对于“包工头”法律法规管理工作实施中，其整个管理工作开展中还存在很多问题：首先，法律规定中对于“包工头”管理工作实施的可执行性还需要验证，如2001年到2005年建设部出台的两次规定中，并没有完善相应的执行体系，原因主要是由于法律法规制定中的可执行性不强，不符合现有社会经济发展需求。其次，在现有的法律法规制定中，对于“包公头”管理工作实施中的法律管理目的不符合现有建筑工程施工管理需求。如对于“包工头”管理中的主体责任与雇主责任不明确，因此其整个管理工作实施中的主体资质得不到认同。最后，法律法规制定不完善，在劳务关系的制定和处理中，针对“包工头”与雇佣关系之间的资质认定没有完善，因此，在这种状况下会造成建筑工程施工管理雇佣单位处理中的主体责任不明确，影响了整个管理工作实施。
（二）赋予“实际施工人”的法律地位的保护制度，放任“包工头”不履行义务责任
1.“实际施工人”的概念 。“实际施工人”是建筑工程施工合同管理中，针对“包工头”法律权益及地位做出的解释，按照其整个解释中对于建筑工程施工管理中的保障制度与保障关系可以看出，在建筑施工雇佣关系管理中，由于雇佣主体与建筑工程施工管理之间的保障性关系存在，使得其整体的管理工作实施出现了转变，为了能够更好的为建筑工程施工管理工作提供保障，应该完善相应的法律法规保障体系，以此规范建筑工程施工管理中的雇佣关系与雇佣主体地位之间的关联性。建设工程施工合同管理中，由于劳务关系影响，使得整个管理工作实施中，其对应的主体权益与施工单位和施工管理者之间的差异化现象存在。而这个承包过程中对于劳动管理关系的处理就是对于“实际施工人”的定义，也就是对于“包工头”的概念解释。
2.保护机制赋予“包工头”的权益。“包工头”作为建筑工程施工雇佣关系管理中的重要性传递者，在其整个管理工作实施中，应该以其自身的管理工作实施为基础，借助其管理工作实施，将建筑工程施工管理中的验收工作落实。但是在建筑工程施工雇佣关系管理过程中，如果出现施工验收质量不合格现象，应该及时的让“包工头”进行“修复权”实施，也就是按照建筑工程施工管理工作实施中的要求，将相应的建筑工程施工管理合法权益整合，这样才能保障在相应权益的管理和规划中，将建筑工程施工管理中的相关要点转变，以此提升建筑工程施工管理效益。在“实际施工人”与“包工头”管理解释中，以法院管理角度出发，将整个管理工作处理中的权益控制做出了调整，在此次调整中，规定，当建筑工程施工管理中的主体人按照施工中的要求，将相应的权益落实后，施工雇佣单位就应该按照劳务关系中的要求，对建筑工程施工中的“包工头”权益落实，这样才能保障在相应权益落实处理中，为整个管理工作质量提升奠定基础。
但是“实际施工人”与“违法分包人”、“转包人”究其实质，只是“包工头”身份的不同称呼而已，即，均具有违法承揽工程的违法性质。这一保护制度，无疑支持了“包工头”违法承包、转包，支持挂靠违法行为，更加放任了“包工头”不去积极履行义务责任。
综上所述，我们看到为保护“农民工”利益和社会稳定，对“包工头（实际施工人）”实施的保护制度，却对“建筑企业”显失公平。所以，对“包工头“赋予法律地位，促使”包工头“履行义务责任是完全必要的。
三、“包工头”义务责任缺失的分析
（一）实践中，我们必须理清三种法律关系
1.“包工头”与建筑企业之间应该被认定为工程承包合同关系。
2.“农民工”与建筑企业之间不存在劳动关系。
3.“包工头”与“农民工”之间存在雇佣关系。
第一，“包工头”与”建筑企业”之间应该认定为工程承包关系的理由。“包工头”与建筑企业之间往往签订《内部工程承包协议》，属于民事法律关系，应受《中华人民共和国合同法》调整。并且合同中约定，发生的一切质量、安全事故由“包工头”一方负责。“包工头”负责直接签订施工承包合同，负责直接组织项目管理机构，负责直接采购建筑材料，负责直接租赁机械设备，直接负责将各工序分项工程发包给混凝土班组、钢筋班组、木工班组、架子班组，这些班组都由“包工头”直接控制管理。“包工头”享有自主经营的盈亏权利、如果在施工管理中出现了农民工的劳务纠纷现象，“包工头”就应该按照建筑工程施工管理中的责任关系落实，将相应的责任落实，如果農民工以拖欠工资为由将建筑施工单位告上法院，“包工头”与发包人就会作为被告人共同承担法律责任。而这时如果“包工头”的主体资质认定不完善，其所要承担的法律责任就会改变，因此在这种状况下，必须要按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，对“包工头”与农民工主体责任之间的关系判定，让“包工头”承担农民工的连带责任，以此规范建筑工程施工中的雇佣关系。
第二，“农民工”与建筑企业之间不存在劳动关系的理由。认为这种观点成立的理由是：（1）“包工头”和“建筑施工企业”在工程施工管理中签订的协议是不属于法律范畴之内的，其只能算作民事合同范畴。而农民工受雇于“包工头”其与建筑工程管理企业之间的关系也是不具备法律管理的。（2）因为工程建筑行业“农民工”的流动性非常之大，很多农民工在建筑工程施工企业雇佣关系处理过程中，其所代表的劳动关系合同可能是多份的，因此，在这种状况下，如果出现劳务关系纠纷，就不能按照其工程施工关系中的要求，进行相应的劳务关系落实。假如农民工甲属于A、B两个工地，两个工地属于同一个“包工头”承包独立并行的工地，这种状况下，当其中一个工地出现事故时，应该采用紧急抢修工作，而农民工自身却并不清楚，所以其对应的事故关系就存在着混乱不清现象。（3）很多律师认为在《劳动法》和《劳动合同》中对于农民工合法权益管理与建筑工程施工管理之间的关系区分并不明确，因此出现了其整个管理工作实施的差异化现象。
第三，认定“包工头”与“农民工”之间存在雇佣关系的理由。在现有的建筑工程施工雇佣关系组成中，“包工头”与农民工之间存在着资金劳务关系，而“包工头”则与施工企业之间存在着雇佣关系，因此，在这种状况下的雇佣关系认定中，应该针对雇佣管理中的主体资质认定分析，然后才能在明确相应资质认定的同时，去进行相应的雇佣体系构建。《工程承揽合同关系》中对于农民工与包工头管理工作处理中的民事责任处理不够透彻，以至于其整个管理工作实施中的请求与建筑管理工作实施之间的差异化现象存在。法院作为主要管理单位，应该按照建筑雇佣发包人与“包公头”和农民工管理之间的雇佣关系，将相应的仲裁关系整合，这样才能保障在仲裁管理中，将各部分主体之间的支配关系明确，以此为建筑工程施工中的“包工头”雇佣关系梳理基础。
总之，由于我国目前的立法对包工头的法律性质和法律地位缺乏必要的规制，“农民工”、“包工头”和建筑企业之间的纠纷不断，司法实践中对三方关系的认定也存在争议。这些问题不但不利于“农民工”权益的维护，也会影响到“建筑企业”的健康发展。
（二）“包工头”义务责任缺失所导致的后果
1.在“农民工”进城务工过程中出现纠纷情况最多的就是“工伤索赔”问题和“拖欠工资”问题。建筑企业违法分包情况下，一方面“包工头”不具有相应的资质，其实质是借用、挂靠建筑企业资质；另一方面，具有资质的“建筑企业”往往否认与“农民工”之间存在劳动关系。这就给“农民工”的维权之路增加了障碍。
2.“建筑企业”必须承担“包工头”直接雇佣的“农民工”伤亡索赔。由于“农民工”是“包工头”直接雇佣来的，因此，在这种状况下的建筑工程合同管理中，对于“农民工”与“包工头”管理工作实施中的劳动关系构建还是存在着一定欠缺的，这种状况下，“包工头”与“农民工”在建筑施工企业管理工作实施中，其整个管理工作实施中的质量与差异化就会显现出来。一旦在建筑施工过程中出现了意外伤害，就会造成施工方与雇佣方之间的义务与权力界定不明确现象。影响了整个建筑工程施工管理工作处理中的责任关系落实，影响了“农民工”与“包工头”管理之间的合法权益。
3.“建筑企业”必须承担他人拖欠的“农民工”工资。由于“包工头”的存在使得“农民工”能够与建筑企业之间的管理协调性转变，这种状况下，通过完善“包工头”管理地位与“农民工”管理工作，能够提升整个雇佣关系处理中的问题关系，也就是农民工的讨薪问题。首先，建筑企业在拖欠工程款时，“包工头”如果不愿承担相应的责任，农民工的主体地位就很难得到证实，也就是农民工没有与建筑企业之间的直接劳动关系，因而其整个讨薪过程也就不符合建筑企业与农民工管理工作实施中的劳务关系处理要求。这种状况下建筑企业有权拒绝向农民工支付薪酬，并且农民工在跟随“包工头”辗转多个工地中，其对应的劳务关系就更难得到认同，因而影响了其整个管理工作实施中的质量差异。其次，“农民工”向劳动部门举报或申诉时，工作人员认为农民工与“包工头”之间是雇佣关系非劳动关系而不予受理；到法院起诉时，某些法官会认为“农民工”与“包工头”之间是劳务关系，判令“包工头”来支付农民工工资，难以切实维护农民工的权利，使得农民工讨薪难上加难。
4.“建筑企业”发展难，举步维坚。就目前司法环境来看，对于工程建筑项目顺利实施时，此类工程就会圆满，皆大欢喜。但一旦工程实施不顺利，比如：建设单位资金链断裂、建设方违法建设、未办理规划施工许可，或边设计边施工，或工程变更较大，导致工程不能及时验收得到建设单位拨款，特别是现阶段商品房开发不景气等问题出现时，就会暴露诸如：“农民工”伤亡问题，工资拖欠问题，材料机械设备租赁款拖欠问题，这时素质较高讲诚信的“包工头”会全部承担。但大部分”包工头“即“实际施工人”就会耍赖不理，切断通讯联系，更有甚者，私自雕刻公章或者伙同第三方伪造合同、伪造工程量结算、伪造工程款欠条，然后，由“农民工“或者第三方向”建筑企业“发起诉讼。此时，建筑企业，就疲于应诉。就算能成功驳回，应诉成本也是非常之高。且此类诉讼，往往标的较大，律师费就较高。如果，对方申请财产保全，就会查封账号，企业就不能进行正常的招投标和正常的生产经营活动，企业苦不堪言。甚至，有些企业，因为陷入几宗诉讼案件而破产。
四、对“包工头”赋予法律地位的建议，以充分发挥其有利作用
（一）建筑市场是典型的劳动力密集市场，劳动（雇佣）关系交错复杂
建筑市场是典型的劳动力密集市场，规范的管理方法是成建制的专业承包，允许“包工头”在建筑市场获取承担工程项目任务，但必须由“建筑企业”和“包工頭”形成技术资本股份联合体，共同对“农民工”进行有效的管理，施工的质量、安全责任才容易界定。作为建筑企业在于“包工头”劳动关系构建中的技术转移控制中，应该将相应的信任关系转变，这样才能保障在相应关系的建立中，形成新的劳动形式。而“包工头”与“农民工”之间，是一种联系紧密、相互支持、相互信任、相互依靠的关系，并且这种联系比一般意义上的个人承包的社会性强，两者不可分离。
（二）从法律上应当给予（包工头）合法的地位
建筑市场管理工作实施中，由于其整个管理工作实施中存在着很多问题，“包工头”管理因素是最为直接的一项管理问题。由于“包工头”的地位不可替代，在进行建筑施工管理工作雇佣关系的处理中，必须要将“包工头”的管理地位展示出来，给予“包工头”以适当的法律地位，从法律和政策层面强制性规范“项目投资人（包工头）”的权利和义务，向经过审查合格的“包工头”赋予“项目投资人”或类似的资质、资格，在劳动、建设行政主管部门分等级注册登记，让他们与“建筑企业”形成平等一致的法律关系，并将这些人归入相关的企业对其进行专门的管理，并允许他们凭“项目投资人”资格与“建筑企业”通过合同关系组成“联合体”，明确约定共同对工程项目进行管理。“项目投资人”和“建筑企业”按出资股权比例参与和承担工程项目的责、权、利中。共同参与招投标、组建项目部、采购材料、雇请“农民工”等经营管理活动，脱开中间环节，使“项目投资人（包工头）”逐步纳入规范化、法制化管理轨道。以此作为我国建筑工程雇佣关系处理与协调中的重要性因素去建设，减少“包工头”与“农民工”在建筑工程施工雇佣关系处理中的利益损害现象出现。从而减少政府在“农民工”问题处理中的劳务关系纠纷。并且在建筑施工企业管理与雇佣关系管理中，发挥出“包工头”管理地位，这样才能保障在其管理地位的提升中，能够为劳务关系管理提供保障，促进“农民工”管理工作实施中的科学性地位，同时为其就业能力转变奠定基础，提升建筑企业与施工管理工作实施之间的有效管理机制建设水平。
五、结论
建筑产业是国民经济支柱产业， 国务院办公厅2017年2月21日出台《关于促进建筑业持续健康发展的意见》是一个非常重要的文件，这是对中国建筑业改革发展的顶层设计，顶层规范。《意见》开宗明义地指出：建筑业是国民经济支柱产业。这是国家级文件第一次把支柱产业的名份给了建筑业。2016年，全国建筑业总产值达19.35万亿元，建筑业增加值达4.95万亿元，占国内生产总值的6.66%，支柱产业的地位名符其实。近几年，我国针对建筑业出台了一系列新政策，如：2014年出台《推进建筑业发展和改革的若干意见》、2015年出台《推动建筑市场统一开放若干规定》、2016年印发《住房城乡建设事业“十三五”规划纲要》、2016年下发《营业税改征增值税试点实施办法》、2015年国务院办公厅印发《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》、2016年印发《进一步推进工程总承包发展的若干意见》。这些政策拉开了建筑业改革的大幕，建筑企业转型升级势在必行。这次改革不是形式变革，也不是表层的改革，而是本质的改革，是生产方式的改革，是生产力的再次大检阅。建筑行业在整个工程建设与管理工作实施中，参与主体众多，无论是在政策上还是在法规管理上，都应该制定科学的管理体系，而以“包工头”法律地位建设，能够让其在工程施工雇佣关系管理中，将其自身的管理地位展示出来，减少农民工劳务管理工作实施中的差异性因素出现。作为建筑企业应该重视“包工头”施工管理主体地位建设，这样才能保障在其相应建设管理地位实施中，将工程管理中的调节性以及相应的分包与承包管理责任落实。在我国建筑行业建设和发展中，对于施工项目建设管理越来越重视，为了能够提升建筑工程施工管理效果，应该按照其整个管理工作实施中的要求，将发包人与承包人管理工作实施中的主体责任落实，这样才能保障在相应管理的处理与实施中，能够以法律管理层面为基础去协调建筑施工管理与“包工头”管理工作实施中的主体地位。作为项目投资管理者，在现有的管理工作实施中，应该确定“包工头”的主体管理地位，这样才能在相应主体地位的管理实施中，将相应的权利与义务整合，以此提升建筑施工管理工作实施中的主体关系表现能力。因此，在我国当前建筑施工企业管理工作实施中，为了提升其整个管理工作实施质量，应该按照建筑工程施工管理中的要求，将对“包工头”的认识以及相应的观念转变，然后在法律认知层面上，对其进行管理工作约束，保障在相应管理约束实施中，能够为“农民工”问题的处理与协调奠定基础，以此提升我国建筑施工管理企业的科学化发展地位，促进我国国民经济建设和发展的科学性转变。
注释：
原劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知.2005年.
师安宁.特约法治评论员 “实际施工人”保护制度.2016年.
郝晓明.农民工法律地位初探.2015年.
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