摘 要 基于对医疗设备的技术性和职业医师的专业性的信任，大部分父母都相信产前医疗机构所做出的诊断说明，如果由于机构人员的过错未能及时发现胎儿的先天缺陷而致使有缺陷的孩子出生，那么谁为这样的错误买单？近几年，人们的维权意识也不断提高，法院也出现不少这样关于错误出生的案子，由于没有对错误出生的专门立法，我国的大部分错误出生的案子都根据违约的情况来解决，但很明显根据违约对于缺陷孩子父母的精神方面的损害赔偿很难得到依据，不利于受害人的损害赔偿。因此，本文认为应当提出按侵权处理错误出生的案子。
关键词 错误出生 医疗案件 医疗责任
作者简介：马骁彧，天津市东丽区人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.364
孩子是父母爱的结晶，是他们对未来生活的希望，自然父母对于孩子寄托了无限的美好向往，但据权威报告显示，我国每年有80-120万的先天缺陷儿童出生，先天缺陷的孩子对其家庭的压力不容小觑。导致新生儿出生缺陷的主要原因有遗传、基因突变和环境影响。随着科学技术以及人们生活水平的进步，越来越多的人也开始重视这一问题。于是有更多的准父母会选择在生育前去医院做产前检查，他们希望通过科学技术来避免先天缺陷的孩子出生以达到优生的目的。据数据显示，在做产前检查的过程中确实有70%-80%的出生缺陷是可以被检查出来的。
一、“错误出生”的含义
错误指的是什么，错误不是指有缺陷的孩子有错，而是医疗机构在检查过程中，由于过失而导致诊断错误，未能向孕妇提供正确或准确的诊断情况，才使妇女将有缺陷的孩子生下，以至于导致他们忍受经济和精神的压力。由于有先天缺陷的孩子的出生，父母需要对孩子进行治疗并进行不同于普通孩子的抚养，对其家庭造成严重的经济负担和精神压力，这有可能破坏父母生育的初衷，侵害了他们的权利。有缺陷的孩子的出生违背了父母的最初想法，甚至给他们以后的日子带来相当多的物质以及精神上的压力，对他们造成了相当严重的影响。
二、国内立法及司法对错误出生的责任判断
（一）反对适用侵权责任的主要依据
1.医疗机构的过失与危害结果之间没有因果关系
从表面来看，父母所受的精神压力和物质损失是由于不健康孩子的出生，孩子的不健康是由于先天的父母遗传，和医院的错误诊断并没有直接的因果关系。但是在这里要强调的一點是找到过失与损害之间的因果关系的关注点并不是错误出生的“错误”，而是“出生”。是有先天残疾的孩子的错误“出生”造成了父母及其亲属的精神或物质损害，如果医院没有侵害来医院进行产前检查的父母及其亲属的知情权，告诉他们准确的关于胎儿的信息，且在得知胎儿有先天残疾时，父母绝不会选择将他产下，就不会受到精神压力和物质的损害。所以在错误出生中的因果关系是，由于医院侵害了来医院做产前检查的妇女的准确得知胎儿情况的权利，就是我们所称的知情权，导致妇女将有先天残疾的孩子生下，因其不同于正常的孩子，使得父母背离了生育的初衷，要对孩子付出更多的精神和物质的帮助，有时候难免使他们遭受精神和物质的打击。判断他们之间是否具有因果关系的最重要一点是看是否具有必要性，即医院侵犯胎儿父母及其亲属的知情权与胎儿父母受到的精神和物质损害之间是否具有必然性，侵犯知情权是造成精神和物质损害的必然条件，精神和物质损害是侵犯父母及其知情权的必然结果。就错误出生的案件而言，只要能保证父母在得知胎儿先天残疾的情况下绝不将胎儿产下且无其他中间事件发生致使因果关系中断就可以了。
2.精神损害赔偿无法估计
错误出生中的精神损害指的是，由于先天缺陷的孩子的出生，背离了父母当初选择生育的初衷并且他们要对有残疾的孩子进行治疗抚养，残疾的孩子与正常的孩子不同，他们需要父母尽更大的注意义务，有些先天的疾病可能伴随孩子的一生，这就使得父母在精神上受到打击。但由于每个人的精神状况不同，因此他们面对状况所受的打击也不尽相同。 且精神损害不同于物质上的损失，不可以以实际的物品价值进行计算。如果适用侵权就需要对精神损害进行赔偿，因为《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”但在错误出生中，我认为对于有些错误出生的案件来看，精神损害不容小觑，应当考虑对精神损害的赔偿。
3.有损孩子尊严
有学者认为法院认定了父母的精神损害也就是说认为有缺陷的孩子是父母生活的累赘，因而给父母的精神造成损害，这样说将有损孩子的人格尊严。认为孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己比将有自己过得更好、自己是由医疗机构的赔偿金抚养长大的事实，会使孩子的人格受到伤害，因而不承认错误出生的侵权责任。我对此持反对观点，我认为，承认错误出生的侵权责任并对其有先天缺陷的孩子的父母给予补偿只是认为有先天缺陷的孩子确实需要比正常的孩子多尽一些注意义务或多支出一些费用，并不是承认有先天缺陷的孩子就比正常的孩子低一等，更不能因为这样的想法否定错误出生的侵权责任。
（二）适用违约责任的缺陷
1.精神损害赔偿缺乏依据
《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据《合同法》第一百一十三条来看，违约的赔偿包括实际损失和可得利益损失。实际损失指“看得见，摸得着”的损失，在错误出生中一般包括先天残疾儿身上发生的医疗费，残疾人用具费，特殊教育等的费用，还有孕妇未采取堕胎而产生的分娩的费用。可得利益指订立合同后能够预见到的、由于合同双方履行合同义务并且在未来能够实现的利益。由于精神损害程度的不可预见性，因此在合同中很难主张精神损害赔偿。但对于错误出生的案件精神损害赔偿是赔偿责任中相当重要的一部分。
2.违背合同等价交换的原则
合同法不对精神损害进行明确规定也是有一定原因的，实行精神损害赔偿不一定符合合同的性质与特点，合同本质上是一种交易，交易最本质的特征就是等价交换。对于医疗机构提供的遗传病基因检查和孕妇的产前检查与顾客挂号缴费之间就是一种交易，医疗机构提供医疗检查的专业服务，顾客支付相应的对价，因此医疗服务也需要遵循等价交换的原则。所以在错误出生中，如果因一方违约而对对方支付巨额的违约金这不符合合同法中等价交换的原则。
3.妨碍交易和市场经济的发展
精神损害难以用金钱来衡量，如果精神损害的赔偿数额过大，会给缔约合同的双方加重危险，从而导致顾虑重重，甚至害怕从事交易，将严重妨碍交易和市场经济的发展。如果医疗机构因为错误出生而支付了巨额的赔偿，那么医疗机构很有可能将这份危险转嫁给消费者，例如在顾客进行完一项检查时，为了防止错误出生这样类似的事故发生，会要求顾客做更多更进一步的检查。目前国内相关的产前医疗检查有四五百种，如果医疗机构将这种危险转嫁于消费者，必定会加重消费者的负担，还会造成医疗资源的浪费，更不利于医疗合同的建立，违背了合同法鼓励合同交易、鼓励市场交易的原则。
注释：
张妮.精神损害赔偿的定量研究.西南财经大学.2012年4月1日.
汪艳.医疗损害赔偿中的精神损害赔偿问题探讨.西南政法大学.2007年4月.
参考文献：
[1]李大平.不当出生损害赔偿请求权的性质与赔偿范围的研究.医学与哲学.2005（6）.
[2]陈秋兰.错错错——生育残疾婴儿谁之过.中国律师.1999（9）.
[3]曾世雄.损害赔偿法原理.中国大学出版社.2007.
