摘 要 在PPP模式被大力推广的背景下，PPP项目的落地数量不断攀升，部分PPP项目合同中存在着固定回报条款，但相关部门规章却禁止固定回报，因此，固定回报条款效力如何认定便成为需要解决的问题。本文认为，PPP项目合同中固定回报条款是有效的，但是应当尽量避免固定回报条款。
关键词 PPP项目合同 固定回报 效力
作者简介：李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.044
随着《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（以下简称“国发60号文”）和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（以下简称“国办发42号文”）的出台实施，政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership，简称PPP）得到了大力的推广。国务院、国家发展和改革委员会、财政部等部门不断出台完善公共服务和基础设施领域鼓励民间投资参与的政策措施，鼓励民间资本进入公共服务和基础设施领域。在此背景下，在基础设施和公共服务领域，PPP模式备受青睐，PPP项目的落地数量也不断攀升。
一、问题的提出
PPP（政府和社会资本合作），指政府采取竞争性方式择优选择社会资本，由社会资本提供公共服务或公共产品，并根据公共服务或公共产品的绩效评价结果获得合理回报的一种合作模式。
《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（以下简称“财金57号文”）规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目……”
《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（以下简称“财金32号文”）规定：“要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资；要杜绝固定回报和变相融资安排……”
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（以下简称“财金90号文”）规定：“防止政府以固定回报承诺、回购安排、明股实债等方式承担过度支出责任……”
上述文件均规定，在政府和社会资本合作过程中，政府要避免通过固定回报承诺的方式进行变相融资，杜绝固定回报。但是，根据笔者参与的大量PPP项目来看，在PPP项目的实操中，固定回报条款普遍存在于PPP项目合同之中。在很多PPP项目的采购中，采购文件中要求社会资本的报价内容往往是：建设工程费用的下浮率、资本金的回报率、融资利率等。具体体现在PPP项目合同之中就是：政府根据社会资本的投入，按照确定的回报率（资本金部分按照资本金回报率、融资部分按照融资利率） 向社会资本付费。既然在法律规范层面，固定回报是被禁止的，那么，PPP项目合同中固定回报条款的效力究竟如何呢？
二、PPP项目合同的法律属性
依据“国办发42号文”规定，在PPP项目合同中，政府和社会资本法律是地位平等的，权利义务也是对等的，协议各方均应遵守合同约定。
依据财政部出台的《PPP项目合同指南（试行）》的规定，PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。
依据国家发展和改革委员会出台的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的规定，在PPP项目合同中，合同各方均是平等主体；PPP项目合同应依据《合同法》及相关法律法规订立。
依据《PPP项目合同指南（试行）》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》的规定，PPP项目合同在履行过程中如出现争议，可以诉讼或仲裁的方式解决。
综上，PPP项目合同是法律地位平等的政府和社会资本依据《合同法》及相关法律法规签订的合同，如果在合同履行过程中出现争议，可以协议选择争议解决的方式。因此，PPP项目合同符合民事合同的全部特征，法律属性是民事合同。
三、固定回报的认定
“财金57号文”、“财金32号文”和“财金90号文”虽然都规定，在PPP项目中，要防止和杜绝固定回报，但是如何认定固定回报，并没有做进一步的规定。
在长春汇津污水处理有限公司诉长春市人民政府一案中，长春市中级人民法院的判决，是截至目前为数不多的关于固定回报问题的认定。长春市中级人民法院认为，通过在《合作企业合同》中约定固定的污水处理保底量、回报的逐年增加、固定的最低保底汇价和固定的污水处理费定价条件等，使得外方投资人无须承担任何经营风险，均可获得确定的投资回报。基于以上判断，长春市中级人民法院认定汇津长春污水处理项目为固定回报项目。
通过长春市中级人民法院对固定回报构成要素的认定，笔者认为固定回报条款应具备以下特征：
1.违背“风险共担”这一基本特征，社会资本方无须承担任何风险，都按照投入的资金和约定的回报率获得付费。
2.回报率明确约定，即约定一个固定不变的回报率，或者约定回报率的具体区间（不低于某一个值，不高于某一个值）。
四、PPP项目合同中固定回报条款的效力
（一）部委出台的“通知”的法律层级
依据《立法法》的规定，财政部和国家发展改革委员会可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，制定规章。
“财金32号文”的颁布单位是财政部及国家发展和改革委员会；“财金57号文”及“财金90号文”的颁布单位是财政部。依据《立法法》的规定，从法律层级上看，上述三部文件属于部门规章。
（二）固定回报条款的效力分析
PPP项目合同属于民事合同，合同条款的效力应依据《民法通则》、《合同法》等法律来判断。《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形 。
PPP项目合同是政府和社会资本之间签订的合同，社会资本是由政府通过竞争性方式依法选定的，社会资本的选定程序是公开的，合同内容主要是关于公共服务和基础设施方面项目的投融资、建设、运营和移交等，且合同内容也是要公开的。因此，PPP项目合同中的固定回报条款，不存在《合同法》第52条第（一）、（二）和（三）这三种情形。也就是说，PPP项目合同中的固定回报条款有效与否，主要看该条款是否存在《合同法》第52条（四）和（五）这两种情形。
1.固定回报条款属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形？
虽然“财金57号文”、“财金32号文”和“财金90号文”三部文件都禁止固定回报，但是上述文件从法律层级上讲，都属于部门规章，部门规章的效力低于法律和行政法规。因此，即使PPP项目合同中存在固定回报条款，也仅仅是违反了上述三部文件的规定，并没有“违反法律、行政法规的强制性规定”。也就是说，固定回报条款不存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。
2.固定回报条款是否属于“损害社会公共利益”的情形？
首先，PPP模式得到大力推广的原因。PPP模式通过引进社会资本，打破行业准入，让社会资本进入公共服务和基础设施领域，充分发挥市场机制作用，能够提升公共产品或公共服务的供给质量和效率；同时，借助社会资本的专业运营能力，提升运营效率和收益，能够减轻地方政府的财政负担。
其次，PPP项目合同中存在固定回报条款的原因。根据笔者参与的大量PPP项目来看，越是经济发达的地方，政府对PPP模式的推广力度越低；越是经济不发达的地方，政府对PPP模式的推广力度越高。从政府实施PPP项目的初衷看，政府并不愿意给社会资本固定回报，之所以会出现固定回报条款，是因为如果社会资本承担较大风险或收益无法得到保证的情形下，社会资本往往不会参与PPP项目，导致PPP项目最终无法实施。因此，在PPP项目的实操中，尤其是经济不发达的地方，政府为了让社会资本愿意参与PPP项目，以保证PPP项目的实施，往往会出现固定回报的安排。
最后，PPP项目合同中的固定回报条款，是政府为了PPP项目的实施而与社会资本约定的，实施PPP项目是为了提升公共服务的供给质量和效率（PPP项目均通过了物有所值和财政承受能力论证），实现公共利益最大化。
因此，笔者认为，PPP项目合同中的固定回报条款不属于“损害社会公共利益”的情形。
综上，笔者认为，依据现行的法律法规，PPP项目合同中的固定回报条款是有效的。
五、避免固定回报的建议
虽然PPP项目合同中的固定回报条款是有效的，但是固定回报毕竟是部门规章禁止的，PPP项目合同在签署前，必须经过政府的审核同意，如果存在固定回报条款，则存在无法通过审核的风险。因此，应尽量避免出现固定回报条款。
PPP项目合同应当体现“伙伴关系、利益共享、风险共担”这三项基本特征，强调政府和社会资本之间权利义务对等，避免固定回报，社会资本的回报应当与绩效考核挂钩。绩效考核的指标可以包括：工期、质量、费用、成本、合同管理、各方满意度、项目的可持续发展等。建设期绩效考核可设置为合格制，项目在建设期内竣工验收合格即视为通过建设期绩效考核；运营期绩效考核可设置为评分制，各绩效考核指标设置不同的分值和打分办法，逐项打分，根据评分结果来付费。
六、结语
在PPP模式得到大力推广的背景下，PPP项目落地的数量不断攀升，由于没有PPP方面立法和PPP项目合同的示范文本，地方政府为了尽快上项目，吸引社会资本参与PPP项目，在PPP项目合同中普遍存在中固定回报的条款。虽然依据现行的法律法规，固定回报条款是有效的，但是，固定回报条款毕竟违反了部门规章的规定，所以应当尽量避免。如果PPP项目在运作过程中出现问题，固定回报条款必然会成为政府和社会资本之间的争议点，希望随着PPP立法的完善和PPP项目合同示范文本的出台，目前已经存在的固定回报条款问题能够得到妥善解决。
注释：
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
