摘 要 《公证法》确立了由于公证错误导致的公证民事侵权赔偿制度，但在《公证法》中并未对此类诉讼的归责原则及过错认定进行细化、明确的规定。2014年5月出台的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》虽然厘清了公证效力纠正及公证侵权之诉，一定程度上建立了公证过错责任制度，但在过错判断标准、多主体侵权责任分担等问题上仍然存在不足。本文从公证实践视角出发，对《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》进行客观评价，以对正确理解执行本司法解释能有所帮助。
关键词 公证 过错 侵权责任
作者简介：熊静，云南省昆明市国信公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.059
2014年5月底，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），这一具备里程碑意义的司法解释，将对规范公证涉诉裁量、保障当事人合法权益发挥至关重要的作用。《若干规定》条文共七条，在公证机构与审判机关职责分工、公证过错认定等很多方面存在不少进步与亮点，但同时依然存在一些不足。笔者从事公证行业多年，近几年一直负责公证投诉复查工作，亦关注并参与处理了不少公证涉诉案件。本文尝试以一个局内人之视角来对《若干规定》进行评析，以期对公证办证实践及司法审判实践有所借鉴意义。也需说明的是，由于资料、信息的不完整，再加上自身能力的局限，文中部分观点难免有失偏颇，敬请诸位同仁不吝指教。
一、《若干规定》的亮点
（一）正确区分了公证书效力确认与公证损害责任赔偿两种救济途径
公证机构作为国家授权、行使司法证明权的专门机构，具有特殊的法律地位。《公证法》第三十六、三十七、三十八条也从优势证据效力、强制执行效力、法律行为生效要件效力三个方面架构了公证的三大效力。在公证损害责任赔偿案件中，公证书更多是以优势证据的角色出现。从优势证据的角度而言，公证书其本质就是一份效力较高的证据，《民事诉讼法》第六十九条也对此予以确认，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”然而在审判实践中，部分法院往往将公证书撤销作为被侵权人起诉或法院进行裁判的先决条件，这样的思维方式没有准确区分公证书及公证所证明的民事权利义务，将公证书效力与公证过错侵权混为一谈，甚至会造成只要公证处撤销公证书就意味着公证处有过错就应该赔偿的错误逻辑关系。
在《若干规定》出台之前，已有上海市高级人民法院于2006年9月20日出台了《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》。该法律实施的意见中这样规定，“公证是对事实的证明。对诉讼而言，公证书仅仅是一项证明力较强的证据。法院受理民事纠纷，针对的是当事人之间民事权利义务产生的争议，而不是对争议涉及的某个证据进行判决。公证当事人及公证事项的利害关系人对公证机构出具的公证书有异议，其实是认为公证书证明的事实，对他们之间的权利义务关系产生了不当影响。如果公证书所影响的基础法律关系的争议属于民事性质的，则当事人、利害关系人可以就该争议提起民事诉讼。仅就公证书的撤销与否起诉的，法院不予受理。如果当事人在基础法律关系的诉讼中，将撤销公证书或宣告公证书无效作为一项请求或理由提出的，法院可以综合案件的审理情况，对公证书所证明的事实是否存在作出分析认定，但不应直接作出撤销公证书或宣告公证书无效的判决。”《若干规定》第二条的规定吸收借鉴了上海高院具有鲜明远见的司法经验。
在《若干规定》（征求意见稿）中，第二条第二款如此规定，“在基础法律关系的诉讼中，当事人将公证书应予撤销或更正或宣告无效作为一项理由提出的，人民法院可以对公证证据是否予以采信依法作出认定”。最终出台的《若干规定》将第二款全文删除，这也体现了最高审判机关已彻底厘清公证书与公证书所证明对象两者之间的截然区别，并将两种性质迥异的救济渠道泾渭分明地予以划分清楚：因公证书效力问题引起的救济，依据《公证法》第三十九条向公证机构提出，法院不予介入；因公证过错引起的侵权损害救济，依据《公证法》第四十三条通过诉讼途径解决。
（二）明确确立了公证机构侵权赔偿责任的过错判断标准
《公证法》第四十三条明确了公证机构在民事案件中，适用的是过错责任之归责原则，但对过错的判断标准并无具体规定，多年来造成公证民事案件中同案不同判的情形屡屡发生，《若干规定》第四条将公证机构之过错细化为七种情形，这对审判机关统一裁判尺度、明确公证责任具有较为积极的意义。
第四条所列举的七种情形，“（一）为不真实、不合法的事项出具公证书的；（二）毁损、篡改公证书或者公证档案的；（三）泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私的；（四）违反公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范出具公证书的；（五）公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实的；（六）对存在错误的公证书，经当事人、公证事项的利害关系人申请仍不予纠正或者补正的；（七）其他违反法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定的情形。”前三项是对《公证法》第二十三条、四十二条的部分移植，是以行为是否存在作为过错判断的标准，且这些行为都带有浓厚的主观故意色彩。第四项将重点落脚于公证程序上，体现了注重程序合法的立法宗旨。第五项将《公证法》第四十三条的过错认定向前推进，关注了实体上的审查、核实行为。第六项是针对复查阶段公证机构出现不作为情形时，对复查申请人的补充救济。第七项的兜底情形将公证违法行为的法之范畴扩充至部门规章。
（三）合理界定了不同情形下公证机构承担责任的方式
《若干规定》在明确公证机构过错判断标准的同时，也合理界定了不同情形下公证机构如何承担责任的问题。根据《若干规定》，按照侵权人主体、公证机构有无过错等标准，可将公证民事案件分为以下几类：
第一类，损失仅由公证机构自身过错造成的，由公证机构承担责任；第二类，当事人提供虚假证明材料致使公证书错误造成他人损失的，区分为两种情形，公证机构尽到审查义务的，不承担责任，否则应承担相应的补充责任；第三类，当事人与公证机构恶意串通造成他人损失的，公证机构与当事人承担连带责任；第四类，行为人明知公证书不真实、不合法仍然使用造成自身损失的，公证机构不承担责任。
通过理解第五条，还能读出以下两层意思：第一，在当事人提供虚假证明材料骗取公证书情形时，主责任人应为实施该行为的当事人；第二，补充责任的适用应具备两个条件：当事人提供虚假证明材料致使公证书错误造成损失，公证机构未依法尽到审查、核实义务。同时也明确排除了在此种情形下按份责任的适用。
除第五条外，第六条之规定契合了《侵权责任法》第二十七条“损害是受害人故意造成的，行为人不承担责任”的立法宗旨，体现了知假用假、恶果自担的公平精神。
（四）其他亮点
除以上几个亮点外，《若干规定》还存在以下亮点：第一，虽然公证法出台后，公证民事案件归为侵权案件这一认识在实践中已无争议，但一直未有法律法规予以明确，《若干规定》首次明确提出此类案件属侵权责任纠纷案件，有利于排解社会民众对此的疑惑。第二，《若干规定》第三条提出的“所公证的民事权利义务”，明确指向《公证法》第四十条的“公证书的内容”，从而解决了后者长期以来存在的理解及适用歧义。第三，再次明确具有强制执行效力公证债权文书的不可诉问题，将2008年公布的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》内容强调于本次司法解释之中。
二、《若干规定》的不足
《若干规定》出台后，社会各界对此不乏赞誉之词，值得肯定的是，司法解释的出台对于规范公证执业行为，完善公证当事人或利害关系人公证损害救济必将产生积极的作用，但该司法解释也存在一些缺点与不足。
（一）在明确公证归责原则的同时未能进一步细化公证过错的判断标准
《若干规定》第四条逐项细化了公证过错的常见情形，并将《公证法》第四十三条的“过错”向前推进到“未尽到充分的审查、核实义务”，但这样的推进不过是五十步与一百步的微小进步，对于实践中如何客观、准确认定公证过错这一核心问题依然未能解决。
首先，“未尽到充分的审查、核实义务”几乎成为近年来公证担责的核心理由，但何谓“未尽到充分的审查、核实义务”呢？这依然是一个自由裁量幅度较大的判断问题。一件公证所涉及的证明材料数量庞大，种类五花八门，这些证明材料都需要去一一核实吗？依据《公证程序规则》第二十六条规定，只有办证规则要求或公证员对其有疑义的方才应当核实，如果一项证明材料并不存在以上情形且公证员未做核实工作，最后恰恰是该证明材料虚假，那么这种情形公证员有无尽到充分的审查、核实义务呢？其次，实践中爆发的公证民事案件绝大部分都是因为事实认定错误引起，进一步细分，事实认定错误几乎都是由于证明材料虚假、假人冒充两种情形导致。以假人冒充情形为例，如若公证员未识别出假人，是否会被认定为未尽到充分的审查、核实义务？
一方面，公证证明过程并不是一个简单的拿材料换公证书的流程性生产加工，在此过程中糅合了公证员对证明材料的判断、对法律关系的分析、根据法律关系适用相关法律等多个智识性活动。在某种意义上，公证证明过程烙有很深的公证员自由裁量色彩，对这样一个主观性较强的活动进行对错判断，在无法进行深入细化的前提下，应该提出一些较为原则、便于量化的判断标准，而《若干规定》显然并未做到。表面上第四条细化了过错判断的七类情形，但实践中大量的案件都需要应用第（五）项进行适用，正由于第（五）项所提出的“未尽到充分的审查、核实义务”这一标准仍然较为模糊，可以预见在很长一段时间内司法裁判仍旧会遭遇困扰。
另一方面，《若干规定》没有厘清公证过程中的专家责任与一般人责任，将二者混为一谈。公证办理过程中，对假人假证件的识别，公证员与常人无异，只能以一般人的要求标准去评判，而对公证事项的合法性审查等问题，公证员确实应被课与较为苛刻的专家责任。
同时，有一细节同样不能忽视，第四条第（五）项的提法为“未尽到充分的审查、核实义务”，而第五条的提法为“未依法尽到审查、核实义务”。
比较两种提法，从是否成就的判断上而言，后者明显比前者更加具体，具备操作性，毕竟“依法”根据司法解释是可以得知“法”即“公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范”以及“法律、法规、国务院司法行政部门强制性规定”。而前者的提法太为空泛，自由裁量尺度太大，缺乏操作性，甚至在某种意义上课与了公证机构更重的责任。《若干规定》中为何要采用两种不同提法，是否另有深意，不得而知。
（二）在创设补充赔偿责任的同时留下了适用空白与争议
现行法律中，除了《侵权责任法》第三十四条、第三十七条和第四十条（劳务派遣单位、安保义务人和学校的补充责任）外，《民法通则》第一百三十三条、最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》等法规对补充责任也有涉及。以上规定仅对补充责任有所提及，但对补充责任的定性、责任限额、补充方式等问题并未明确规定。在上位法对补充责任性质、承担方式等核心内容缺乏顶层设计的情形下，《若干规定》引入补充责任必将带来适用的种种争议。
补充责任的法理中包含了主责任人与次责任人两个主体。次责任人承担补充责任主要在三种情形：第一，已确定主责任人，但主责任人财产不足以完全赔偿；第二，已确定主责任人，但主责任人完全没有赔偿能力；第三，主责任人不明或无法确定主责任人。在后两种情形下，次责任人该如何承担补充责任？如若承担完全责任，则将超越其过错程度，并成为事实上的责任人，对其不公，即使有次责任人对主责任人的追偿权救济，但由于主责任人的无力赔偿，追偿权也往往落空。如若以次责任人过错程度为限承担相应责任，则受害人的权益将不能得到完全保护。因此在上位法对补充责任缺乏原则性规定的情形下，司法解释冒然引入补充责任规定，必将带来实施中的争议。
就目前而言，补充责任仅在我国司法实践中成长与发展，我国法学界尚未有人就补充责任制度在民法中的构建提出过全面完整的设想。在实践中由于难以确认补充责任的使用情形与适用范围，往往会造成与其它民事责任相混淆。司法实务中，法官对补充责任的自由裁量权也较大。这些因素都使得适用补充责任判案容易造成同案不同判的结果。笔者对公证损害赔偿定性为补充责任，一直颇有不同看法。其实依据《侵权责任法》第十二条按份责任的规定，已完全解决多主体分别侵权情形的责任承担问题，为公证机构设置补充责任，其实质是“和谐办案”的思维导致，与现行法治精神难以契合。
（三）未全面明确多主体过错造成侵权赔偿的责任分担问题
《若干规定》部分解决了多主体过错造成侵权赔偿的问题，但仅涉及侵权人系当事人、公证机构两方的情形，对侵权人同时涉及第三人的情形并未规定，由此留下适用空白。
在实践中，已出现损失由公证机构、公证各方当事人、第三人的混合过错造成的情形，甚至出现案外第三人精心设计诈骗陷阱致使当事人、公证机构先后落入陷阱的案例（这样的案例已在河南、云南先后发生），对这样的情形处理《若干规定》并未规定，致使审判实践出现适用法律空白。是应该按照《侵权责任法》第十二条关于分别侵权的规定，适用按份责任进行责任划分，还是应该比照补充责任的法律规定进行处理，这在实践中留下难点。
（四）在认定公证机构过错的规范性文件范围时留下了争议
关于认定公证机构过错的规范性文件范围，《若干规定》第四条第（四）项明确规定包括“公证程序、办证规则以及国务院司法行政部门制定的行业规范”，此项规定解决了多年来公证办证所应遵循的法律范围问题争议，但同时留下了新的争议。
“公证程序、办证规则”当然包括《公证法》、《公证程序规则》及司法部下发的部门规章，但中国公证协会的行业规范中涉及的程序规定、办证规则包含其中吗？如果说“公证程序”还有《公证法》、《公证程序规则》等作为具体指向的话，“办证规则”则需要进行进一步解释以明确其概念外延。根据理解，有人提出上述规定已将中国公证协会制定的行业规范文件排除，但笔者对此持保留意见。作为司法解释，在书写任何一个新名词时，如果没有现行法律对此名词已进行定义的话，那么必然应该在司法解释中做出概念认定，否则势必造成理解或适用上的争议。
三、《若干规定》对公证行业的影响
《若干规定》出台后，对明确公证侵权责任、统一审判尺度必将带来深远且积极的影响，对于公证行业而言，也将在行业规则制定、公证办理、争议处理等方面产生一系列影响。
对于司法行政管理机关而言，由于司法解释第四条将违反办证规则及司法部制定的行业规范纳入过错认定范畴，这要求司法行政管理机关应尽快对现行办证规则进行彻底梳理，年代久远脱离现实情形的应废止，实施后存在问题的应做相应修订，同时在新出台办证规则及行业规范时，要需加注重立“法”技术与前瞻性。
对于公证机构和公证员而言，应加强学习，全面掌握现行的办证规则与行业规范，同时培养证据意识，对争议较大、风险发生几率较大的公证事项从不同角度补强证据，确保自己的证明结论依据充分。同时，公证机构在处理公证复查争议时，应积极作为，对存在错误的公证书应采用合理的方式进行纠正、补正，因特殊原因难以作出实质性决定的，应有足够充分的合理理由，否则极有可能依据司法解释第四条第（六）项之规定被认定存在过错。
毋庸置疑，《若干规定》的出台必将对现行公证办理模式提出新的要求，也将促使公证行业积极作为，规范自身的执业行为，并将在很长一段时间内影响到公证行业的方方面面。
