摘 要 代理是现代社会中一项重要的制度，狭义无权代理是代理制度适用中常见的问题。狭义无权代理涉及三方主体：相对人、无权代理人、被代理人，涉及的权利有相对人的催告权、撤回权和请求无权代理人承担损害赔偿责任的权利，以及被代理人的追认权。各主体是否善意关系到各方的权利义务，影响法律效果的归属。本文认为分析善意在狭义无权代理中扮演的角色有助于明确三方主体的权利义务，鼓励权利的行使，明晰责任的承担。
关键词 代理人 相对人 被代理人 善意 法律效果
作者简介：俞瑜，华东政法大学法律学院 2014级民商法专业硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.130
无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人，称无权代理。无权代理可有狭义无权代理与表见代理之别。 前者为通常所称之无权代理，代理行为属未决的无效，经被代理人追认后，行为效果直接归属于被代理人；后者则虽为无权代理，但具有相当于有权代理之效力，因而适用有权代理而非无权代理之规则。我国主要有三种狭义无权代理（《民法通则》第66条第1款第1句与《合同法》第48条第1款）：自始无代理权、超越代理权以及代理权终止。这三种无权代理在判断无权代理之构成时要件各不相同，但是其法律效果均为 “未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。 狭义无权代理发生三方面的关系：一是本人与相对人间的关系，涉及代理行为的效力问题；二是无权代理人与相对人间的关系，属损害赔偿问题；三是本人与无权代理人间的关系，乃内部关系问题。 笔者将在下文着重分析狭义无权代理中各主体是否善意对法律效果归属产生的影响。
一、相对人是否善意对法律效果归属的影响
相对人在无权代理发生但法律效果未定时主要享有两项权利：一是催告权；二是撤回权。其均是为避免相对人长期处于不安定的法律地位而设。
（一）催告权
催告是相对人要求本人回答是否承认无权代理行为的意思通知，其法律效果基于法律规定而发生，性质上属于准法律行为。催告是由于相对人的一方行为，使法律行为的效力确定，故为形成权的一种。 相对人得定相当期限，催告本人答复是否承认，如果本人逾期未为确答，则视为拒绝承认。 具体可从《合同法》第48条第2款第1句（“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认”）的内容中得知。法条规定催告的除斥期间（1个月）是为避免法律关系长期处于不稳定状态，旨在尽快确定权利义务关系。法条中并未要求行使催告权的相对人须主观善意，且即使相对人恶意仍使其享有催告权似对他方主体未构成权利侵害，因此可推知：即便相对人并非善意，也可行使催告权。
（二）撤回权
撤回权，即相对人得撤回无权代理行为，阻止其因本人的承认而发生效力。 撤回权也是形成权，将由无权代理产生的效力未定状态，因为相对人一方的撤回而确定。 相对人的撤回权不因其已对本人为催告而受影响，也即：即使先行行使催告权，之后仍可行使撤回权。但撤回权的行使应于本人未为承认前向本人或无权代理人为之。一经表示，无权代理行为即自始无效。 撤回权主要是为保护善意相对人，因此对相对人的主观状态有要求，《合同法》第48条第2款第3句明确表示：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利”。如果相对人非善意，即相对人明知代理人无代理权仍作出意思表示，则不得行使撤回权。因为此时无需要保护的善意信赖。依德国通说，只要相对人不知代理权欠缺之瑕疵，即构成善意，即使该不知系因其重大过失所致，亦无不同。
笔者认为可参考德国通说，如若相对人确因重大过失致不知代理人为无权代理，此时仍给予相对人以撤回权作为一次补救的机会未尝不可，而且也并不侵害其他善意主体的利益。
此外，相对人善意与否还涉及当被代理人拒绝追认（包括视为拒绝追认的情形）时，相对人有无请求无权代理人承担损害赔偿责任的问题。台湾地区学说普遍认为，如果相对人明知代理人无代理权，则无依据无权代理的规定请求无权代理人损害赔偿的权利。仅在代理人所为代理行为时侵害相对人的利益，相对人得依台湾地区“民法”第184条规定请求侵权行为之损害赔偿。 台湾地区将相对人善意作为无权代理人承担责任的要件之一，该善意有无过失，在所不问。但在德日民法及瑞士债务法，则仍须相对人非因过失而不知。
二、无权代理人是否善意对法律效果归属的影响
与无权代理人利益最相关的是被代理人拒绝追认（包括视为拒绝追认的情形）时，无权代理人如何向相对人承担损害赔偿责任。根据我国法律规定，未经追认的行为由行为人承担民事责任。对此，比较法上也有规定，如台湾地区“民法”第110条、《德国民法典》第179条第1项 、《瑞士债务法》第39条第1项 和第2项 、《日本民法典》第117条第1项 等。
（一）无权代理人承担责任的要件
根据台湾地区的理论学说，无权代理人承担责任的要件如下所述。一是无代理权人必须以本人名义为法律行为，并且该法律行为因为本人的拒绝承认或视为拒绝承认而确定不生效力。二是相对人主观上须善意，不受有无过失之影响。 但在德日民法及瑞士债务法，则仍须相对人非因过失而不知。 三是相对人必须没有撤回其法律行为。若相对人在本人承认前撤回则无上述关于损害赔偿规定之适用。因此时代理行为不生效力，自然无保护的必要。 四是根据通说无权代理人不以故意或过失为必要。
（二）无权代理人损害赔偿责任的性质
对于无权代理人损害赔偿责任的性质问题，台湾地区的通说是法定特别责任，但也有其他的观点，比如侵权行为责任、契约责任、缔约过失责任。 因为无权代理人不是契约当事人，与相对人并无契约，且无权代理人之责任不以有故意或过失为要件，似这四种学说中的缔约过失责任说与法定特别责任说较为合理。台湾最高法院有判例曾言，学说对无权代理人责任的法律上的依据未达成一致，依照通说，无权代理人的责任是直接基于民法规定而发生的特别责任，并非是基于侵权行为而产生的损害赔偿，不以无权代理人有故意或过失作为构成要件。因此，即使无权代理人能够证明其主观上并无故意或过失，也不可以免责。施启扬先生认为这种责任过于沉重，适宜参考日民第117条第2项的规定以达到公平的目的，即，当无权代理人是行为能力人时，才完全负此项赔偿责任。 施先生的思虑甚有道理。因为限制行为能力人以自己的名义为法律行为，若未得到法定代理人的同意或追认，其行为尚不生效力，而为他人为法律行为时，亦难使其负无权代理之责。
但有三种情形，限制行为能力人仍须负责：一是其行为得到法定代理人事前的同意或事后的追认；二是限制行为能力人所为之行为属于法律规定能够有效的行为；三是应当类推适用台湾地区“民法”第83条的情形，即，若限制行为能力人为了让相对人误以为自己是行为能力人而使用诈术，则不得免除其无权代理的责任。
（三）无权代理人承担责任的形式及范围
由主要国家、地区的法律规定可知，无权代理人承担责任主要有两种形式：一是无权代理人承担损害赔偿之责，如台湾地区“民法”、瑞士债法；二是相对人有选择权，可选择无权代理人负履行或损害赔偿之责，如德民、日民。
台湾地区对此处讨论的损害赔偿范围解释上有四种观点。一是认为相对人仅得请求履行利益之赔偿。二是认为相对人只能请求赔偿信赖利益。第三种观点给相对人以选择权，相对人可以主张信赖利益，也可主张履行利益，但是信赖利益的范围不得大于履行利益。 第四种观点认为，如果无权代理人在行为时不知道自己没有代理权，则仅须赔偿信赖利益，并且该数额不得大于履行利益，除此情形则应承担履行利益的赔偿责任。王泽鉴先生认为，第三种观点较值赞同，将损害赔偿仅限于信赖利益，不足保护相对人。 但德民中，区分对待无权代理人善意恶意，当无权代理人恶意时应负履行或赔偿之责，但若无权代理人不知道自己欠缺代理权，则承担相对人信任利益之赔偿责任，但不得超过相对人因履行所得之利益（德民第179条）。瑞士债务法也区分代理人有无过失，若无权代理人无过失，则仅就因契约失效而产生的损害（解释为消极的契约利益）负赔偿之责，而若无权代理人有过失，则在法官认为公平时，可以裁判为其他损害赔偿（瑞债第39条第1项、第2项）。 对损害赔偿的范围，笔者认为似应考虑无权代理人的主观状态较为合理公平。当无权代理人恶意，明知其无代理权而为代理行为时，使其承担履行或损害赔偿之责，该损害赔偿以履行利益为准；当无权代理人善意，不知其无代理权时，使其承担信赖利益的损失。但无权代理人的善意标准宜应高于相对人，即无权代理人须非因重大过失而不知。我国《民法通则》、《合同法》并未对无权代理人的责任做出明确规定，有学者提出无权代理人应当承担以下法律后果：一是承担缔约过失责任。二是当无权代理人占有合同标的物时，承担原物返还义务。三是当合同标的物是金钱时，根据不当得利规定返还。四是当无权代理人收取合同标的物后，该标的物毁损、灭失、丧失占有，则承担侵权损害赔偿责任。
三、被代理人是否善意对法律效果归属的影响
无权代理行为发生时，被代理人享有追认权。追认权可以看作是对代理权的一种补授，属于形成权的一种，在性质上是有相对人的单独行为，应由被代理人向代理人或相对人以意思表示为之。经被代理人承认后，无权代理行为溯及于为法律行为时发生效力；经本人拒绝承认，则确定不发生代理行为的效力。 此处的追认权默示被代理人须事前不知无权代理人的代理行为，否则就构成对代理人代理行为的认可，也就不发生无权代理的法律效果。
注释：
史尚宽.民法总论.北京：中国政法大学出版社.2000.545，560，561.
朱庆育.民法总论.北京：北京大学出版社.2013.349，351.
施启扬.民法总则（修订第八版）.北京：中国法制出版社.2010.297，298，299.
王泽鉴.民法总则（最新版）.北京：北京大学出版社.2009.446，447，448.
为他人之代理人订立契约者，不能证明其代理权而本人拒绝承认时，依相对人之选择，负履行或赔偿损害之责。
承认明示或默示的被拒绝时，为代理行为之人，除能证明相对人知代理权之欠缺或可得而知者外，相对人得请求因契约不生效力所生之损害赔偿。
代理人有过失时，法官为适合公平，得令此外之赔偿。
为他人之代理人为契约者，不能证明其代理权，且不获本人之承认时，依相对人之选择，负履行或损害赔偿之责。
杨代雄.民法总论专题.北京：清华大学出版社.2012.259，265.
