摘 要 本文针对商品通用名称的司法判定有关内容，首先简要概述了商品通用名称含义及判定的意义，进而全面分析了商品通用名称司法判定面临的问题，并就商品通用名称司法判定之标准进行了全面论述。
关键词 商品 通用名称 司法判定
作者简介：张琪玥，山东省东营市胜利第一中学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.061
商标侵权诉讼中，商品通用名称抗辩经常出现，我国《商标法》第59条虽然对商品通用名称的判定做了规定，但司法实践中仍然对何为商品通用名称以及商品通用名称是否属于正当使用缺乏统一认识，导致裁判标准不统一，影响司法权威性。笔者试着对此问题作出分析，以求教于专家。
一、商品通用名称概述
（一）商品通用名称的含义
我国立法和司法解释对商品通用名称的含义并没有做出界定，国家工商总局商标局及商标评审委制定的《商标审查及审理标准》对其含义作了界定，其是指“国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称”。我国学者对其所作的定义与其类似，如吴汉东教授认为，其是指“表示某一商品或服务的种类或者型号的通常名称或者约定俗成的称谓。”
（二）商品通用名称的意义
1.商标注册的依据：
我国《商标法》第11条第（一）项规定，标志仅含有商品的通用名称的，不得作为商品进行注册。我国这是由商标的功能所决定的，商标的功能是区分不同商品或者服务的来源，如果某一待注册的标志仅含有某一种商品的通用名称，则根本无法起到区分商品来源的作用，因而仅仅含有商品的通用名称被列为我国商标法禁止注册的情形。
2.商标侵权抗辩的事由：
在商标侵权诉讼中，原告起诉被告侵犯原告商标权，被告则会提出各种不侵权抗辩，商品通用名稱抗辩即是商标侵权抗辩事由的一种，根据我国《商标法》第59条之规定，注册商标中含有商品通用名称的，商标权人无权禁止他人正当使用，因此，商品通用名称抗辩是否成立直接影响案件成败，关系到控辩双方的切身利益。
二、商品通用名称司法判定之困惑
（一）现有规定之不足
目前我国立法和司法解释对商品通用名称司法判定作出规定的有前述《商标法》第59条第1款、最高院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见（以下简称“最高院意见”）第7条、第8条，最高院意见规定了通用名称的构成，商标法规定了通用名称是否构成正当使用的判定。上述规定的不足之处在于，首先最高院意见从标题来看仅仅适用于行政案件，虽然司法实践中商标侵权民事案件也广泛适用，但仍然缺乏适用的合理性；其次，最高院意见和商标法都没有对通用名称做出定义，最高院意见对通用名称构成的界定在司法实践和学界中也引起了广泛的争议和讨论，可见其仍有需要完善之处。
（二）司法实践之乱象
司法实践中对商品通用名称的认定比较混乱，不仅表现在不同案件中商标通用名称认定的标准不同，也表现在即使同一标志是否构成商品通用的认定也不一样。前者如岳阳中院（2009）岳中民三初字第2号民事案件中，法院认定“兰花萝卜”使用的地域范围仅在岳阳地区，不符合通用名称认定的地域性要求；而在广州中院（2005）穗中法民三知初字第240号案件中，法院认定“南安板鸭”是江西某种板鸭的商品通用名称，由此可见在商品通用名称的地域判定问题上，不同判决出现了分歧。
后者如在影响较大的“沁州黄”商品通用名称案中，国家工商总局商标局在2001年、2003年认定“沁州黄”为通用名称；2006年长治市工商局认定“沁州黄”不属于通用名称，在随后的长治中院、山西高院行政判决中，对长治市工商局的行政处罚决定均予以维持，认定不属于商品的通用名称；2008年山西省工商行政管理局认定“沁州黄”并非商品的通用名称。 2009年，长治中院认定“沁州黄”不属于通用名称，随后山西高院和最高院却又均认定“沁州黄”属于商品的通用名称。可见，对于商品通用名称的认定司法实践中认定不一，极为混乱。
三、商品通用名称司法判定之标准
（一）相关公众的判定
根据最高院意见，相关公众普遍认为某名称是通用名称的，应认定为该名称是通用名称。关于相关公众的界定，最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定其是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。所谓相关，应理解为商品的通常销售目标或通常接触到某种商品的人群。关于相关公众的认识标准或者说认识程度问题，笔者认为应当以某一领域的普通消费者或经营者的一般认识水准来判定。
（二）地域范围的判定
如前所述，关于商标通用名称判定中地域范围的判定，不同法院的认定出现了分歧，主要有两种观点，一种是某一地域范围内相关公众认定是通用名称的，构成通用名称；一种是在全国范围内相关公众认定是通用名称的，才构成通用名称。我国有学者认为，对于地域性应当以人口来作为量化指标，同时要结合其他因素做综合判断。 笔者认为，全国范围内的相关公众认定为通用名称的，自然可以判定为商品的通用名称；某一地域范围内认定为通用名称的，也可视实际情况判定为通用名称，我国幅员辽阔，某一名称其他地域可能并不知晓，而在该地域则普遍被知晓并运用，则可认定为商品的通用名称。如在福建高院，（2014）闽民终字第1442 号民事案件中，福建高院认为，“稻花香”虽然只在一定地域范围内为相关公众所约定俗成，但其由特定地域、传统工艺、历史传承形成，仍认定为商品的通用名称。
（三）设定时间的判定
根据最高院意见，判定某商标是否属于通用名称的时间节点应为商标申请注册之时，但如果商标申请注册时不属于通用名称而在被核准注册时成为通用名称的，也应当判定属于通用名称。最高院意见平衡了该意见出台之前理论界的两种极端倾向，即以商标申请注册之时和以商标核准注册之时为判定商标是否是商标通用名称的时间节点，具有合理性，笔者赞同最高院意见。有人认为应当以法院、商标局等有权机关实际判定之时作为商标通用名称判定的时间节点， 笔者认为该种观点不具有合理性，判定商标是否是通用名称，是以相关公众的认知作为标准，相关公众的认知并不以有权机关的判定为转移，相反有权机关的判定应当以相关公众的认识为标准。而且，做如此认定则可能导致案件的当事人任意选择起诉时间，不具有合理性。
（四）规范性的判定
根据最高院意见，国家或者行业标准认定是商品通用名称 的，构成商品的通用名称。笔者认为，国家标准或者行业标准虽然在全国或者行业范围内通用，但是国家标准或者行业标准的起草、制定或者参与者只是固定在有限的几个单位之中，相关公众并不一定知晓；此外，国家或者行业标准又都可以区分为强制性标准和推荐性标准，推荐性标准不强制实施，仅有推荐性意义，其规范性更难以保证。故笔者对最高院意见有所保留，认为一般情形下国家标准或者行业标准认定是通用名称的，构成通用名称，但是确有证据可以推翻这一认定；而且不具有规范性和科学性的名称也有可能构成商品的通用名称。如在山东高院（2009）鲁民三终字第34号民事案件中，法院认为名称的确定与其是否具有规范性没有必然关系，对于为相关公众接受、约定俗成的名称，即使不符合规范性，也不影响其成为通用名稱。
（五）正当使用的判定
正当使用是使用通用名称不构成侵犯商标权的又一要件，非正当使用的主要方式有在商品的外包装上突出使用某一构成通用名称的标志，或者被诉侵权人有其他明显的搭便车、傍名牌的故意。商标与通用名称的区别即在于商标的功能是区分商品与服务来源，而通用名称不是。如果被诉侵权人在商品外包装上突出使用某一构成通用名称的标志，则表明其具有标明商品来源的意图，已经构成了商标性使用，因而应被判定不构成《商标法》第59条所规定的正当使用。前述“沁州黄”案 被告在其商品外包装上突出使用的是自己的注册商标而并非“沁州黄”标识，且现有证据或者事实也不能证明其又搭便车、傍名牌的故意，故应当认定被告的使用属于正当使用。有人认为，相关公众应仅认定为消费者，因为经营者不具有中立地位。 笔者认为，该种认知有失偏颇，经营者的认知是否中立，可由法院审查判定，而且经营者由于身处其中，其对通用名称的认识显然不能忽略。
四、结语
本文对商品通用名称立法和司法实践中的不足做了充分分析，并以最高院意见为论述基点，详细论述了司法实践中判定商品通用名称的标准，以期对理论研究有所增益，对司法实践有所启迪。
注释：
吴汉东，等.知识产权基本问题研究（第1版）.中国人民大学出版社.2005.530.
柴畅.知识产权保护的适度性问题研究——以“沁州黄”案为例.山西大学2015级硕士学位论文.1-2.
杜颖.通用名称的商标权问题研究.法学家.2007（3）.80.
邱光君.商品通用名称判定研究.兰州大学2015年硕士学位论文.20，16.
中国裁判文书网.http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=f09645a2-b647- 11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=沁州黄.最后访问日期：2016年10月31日.
