摘 要 商法的形成是基于商人们自己实践的成果，再由民法及商法学者对实践基础上产生的商事一般规则及特殊规则加以整合与总结，并结合具体的商法适用而形成。故而，法律适用对于商法的形成完善及发展起到了极为重要的作用，而古罗马法作为大陆法系乃至现代世界范围内受罗马法影响而产生的商法之起源，其于法律适用的意义仍为现代商法之发展有极为重要的借鉴作用。故而，本文就試图从古罗马法之于古代商法作用的角度，就法律适用的意义加以分析。
关键词 古罗马法 法律适用 商法
作者简介：陈琪昇，西北政法大学研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.143
一、引言
所谓法律适用，有广狭义之分，狭义的法律适用是指特定的法律在实体法方面的司法适用，广义的法律适用则是指特定法律在实体法和程序法等部门法方面的立法适用和司法适用，以及相关行政执法与私人执法方面的法律适用。从历史类型看，商法大体经过了古代商法、近代商法和现代商法三个阶段，每个阶段的商法发展的经济基础及历史背景都不尽相同，但其共同的特点就在于，其发展都离不开法律适用的影响及作用，正如法国学者丹尼斯·特伦所言：“商法的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力。” 无论是商法作为特别法而优先于民法适用的角度，还是商法或商事单行法作为独立或相对独立的法律部门或法律体系，其在法律适用方面也具有优先适用于商事基本法的角度来看，法律适用对于商法的产生于发展都具有举足轻重的作用。
古罗马法作为现代法律之起源，其于法律适用方面之于古代商法的作用更具有参考意义，故而，本文就试图从古代商法的起源、法律适用作用下商法的产生发展的特点两个方面进行阐述，并就其对于现代法律的发展总结出其借鉴意义。
二、由古罗马法分析古代商法之起源
（一）古代商法源于万民法
古代商法是指公元十世纪之前于人类历史上存在的商业惯例与商事习惯法，而由于古代的市场交易事实上体现为集市交易，故关于集市交易法则由此出现，即对进入市场交易的商品、交易主体、交易价格、交易规则等加以规制，如此以来，古代的商事法主要围绕集市的需要而形成了一些集市交易惯例与集市管理法律制度。
而关于古代商法之产生，学界有两种不同的观点。一种观点认为，古代商法产生于古希腊法，如《罗德法》被其认为是古代商法的最初形式，而关于海商方面的规定，则为以后的海损及海上保险与海商信用制度奠定了基础，并为过后来的海商法所吸收。而古希腊人所提出的商事案件要迅速裁决的意见也被规定于罗马法中，并成为后来商法的一个原则。
但笔者更支持另一种观点，即古代商法产生于古罗马法中的万民法，也即各民族所共有的法律，万民法产生的直接动力就在于商品经济的发展和海外贸易的需要，基于此所制定的用来调整罗马公民与异邦人之间以及异邦人与异邦人之间的法律关系的罗马法律，是罗马私法体系中继市民法之后逐渐形成和发展起来的一个重要组成部分。在万民法的引导下，才使得古代商法得以有更加广阔的适用空间。
对于古代商法产生于法律适用这一观点的论证，也将由古罗马商法的历史分析入手。
（二）古罗马商法的历史分析
公元前二世纪至一世纪，罗马帝国成为西方世界最强大的国家，并凭借地理优势及综合国力的优势，使得自己的贸易、运输和生产取得巨大发展，贸易的发展导致了商业资本市场的出现，也导致了调整商品关系的法律规范的大量产生，并在此基础上形成了恩格斯所言的“商品社会第一个世纪性法律”——罗马法。
罗马法中关于商品买卖方面有诸多重要规定，从而促进买卖行为的发展，如规定当有人缔结抵押自身或转让物价的契约时，须有五个证人在场，那么该诺言不得反悔，一旦反悔，就要承担双倍罚金。又如规定了买主如未在规定的期限内交付货款，则被认为是买卖未成立，这被认为是“解除约款”，同时如果卖主在规定的期限内接受了更合算的价格提议，他有权留置商品，以使以前的买卖被视为未发生，这被称为“择优解除条款”。再如买主如果尚未占有使用商品，可以要求解除契约和返还价款，这被称为“退货约款”。同时，还规定了在一定期限内，卖主可以重新从买主那里以相同的价格或条件取得卖出的商品，即为“赎买约款”。此外，在罗马法中也规定了分期付款的约款，这些规定也都是通过诉讼活动来维持的，也即通过对罗马法相关规定的法律适用而发展，如果买主或卖主一方不遵守这些条款的内容，则对他们可以分别提起“买物之诉”或“卖物之诉”。故罗马法虽非一部完整的商法典，但它已经形成了商法的一些重要原则和规范。无论从法律内容发达状况还是从法律技术精细程度考虑，与以往的法律相比，古罗马法中关于商品交换的法律规定已经达到了一个崭新的、较高的水平，这些法律被后人所推崇和接受，从而对近现代欧洲商法、以至于整个世界的贸易法都产生了较大影响。
而古罗马法中的万民法作为解决古罗马贵族与外族商人间以及外族商人相互之间贸易纠纷的规则，被称为人类社会最早的“国际商法”。有关万民法规则确立起了若干商事原则及适用，例如针对商事活动首重安全的要求，裁判官对船主、车主、旅馆和货栈的业主规定了极为严格的责任，如果货主的物品在业主营业之范围内受窃或致损，则可以对这些业主提起“盗窃之诉”或“损害之诉”，业主应当为此担责。故而，万民法支配了罗马帝国的绝大多数类型的商业贸易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业贸易。而万民法中关于代理、冒险借贷、海运赔偿等规定构成了早期商法的基本内容。这些具有“国际商法”特点的万民法规则，以古罗马五大法学家通过“有权解释”的法律咨询活动，改编为适用于古罗马本族人之间即奴隶主之间、奴隶主与自由民之间财产纠纷的古罗马市民法，并由此形成了以处理“国际纠纷”为主的万民法与以处理“国内民事”纠纷为主的市民法构成的古罗马法体系。该体系形成的一个重要原因也是一个重要标志，是由古罗马皇帝授予古罗马五大法学家在万民法和市民法的适用过程中的公开解答并具有法律效力的“学说汇纂”的完成。而罗德海商法就是最早的商法并作为古罗马万民法被古罗马法学家编入《学说汇纂》，并成为商法起源于国际商法法律适用的一个例证。
古罗马法学家有关万民法与市民法适用中的公开解答不仅是一种知识，更是具有立法和司法的法律适用功能。通过对其解释，归纳出定义和一系列具体的规范，使罗马法在法律适用技术上日趋完善。古罗马法学家主要通过两种途径对万民法与市民法的适用进行指导，一为担任裁判官职，亲自审理案件，解决法律适用问题；二为法学家通过向诉讼当事人提供公开解答，建议当事人采取不同的訴讼手段，而该手段一旦为裁判官受理，从中可以推出实体法，而对由此产生的裁判官法，法学家又从理论上进一步阐述，并使之与市民法相协调。
（三）古代商法之起源小结
商法的产生与发展的历史就是商法适用产生与发展的历史，所以需要通过对法律适用之把握，进一步分析商法之产生与发展。而法律适用的举足轻重作用，于古代商法的意义中主要表现为法律适用对于古代商法的产生的积极作用。
其典型例证就在于，古罗马法学家通过对具有国际法性质的古罗马万民法适用于具有国内法性质的古罗马市民法过程中，创立了早期商法的理论与实践。而以之类推于现代商法，则表现为现代国际贸易组织会同各国推进国际商事条约和惯例优先适用于各国国内商法，以及各国商法统一化这一商法国际化发展了现代商法的理论与实践。
故而，对市民法形成和裁判官法适用中的法律解释，不仅具有理论意义，而且是具有法律适用方面的法律渊源意义。
三、法律适用作用下古代商法的特点及意义
上述古代商法起源之论证已说明法律适用之于古代商法产生的重要作用，而在此需要进一步论证的是在法律适用作用下，商法产生与发展呈现出的特点及其对于现代商法的借鉴意义。
（一）商法理论先行之特点
所谓商法理论先行，是指在法律适用的作用下，商法理论的产生与发展，是商法规则产生与发展的重要前提之一。如前所述，罗马法中万民法的产生，得益于古罗马皇帝授予五大法学家对万民法适用于市民法规则过程的“有权解释”。
应当强调的是，五大法学家对万民法这一古罗马早期的国际商法适用于市民法这一古罗马早期的国内商法规则过程中的诸多有权解释，在奥古斯都皇帝在位期间被定性为具有法源性质的“公开解答权”，即凡具有公开解答权的法学家，其解释对于被咨询案件具有拘束力。而五世纪的《学说引用法》对其公开解答更是做了效力方面的具体规定。在一系列公开解答基础上形成的《查士丁尼法学总论》（《学说汇纂》），成为罗马法的重要内容。而就法律解释权的配置问题，可由其演变来看，即由王政时期和共和国前期僧侣团掌握法律解释权，到共和国后期法学家实际上拥有法律解释权，再到帝政前期法学家公开掌握法律解释权，最后帝政后期再转归皇帝，可见罗马法的发展与法学家掌握解释权有着共生关系。
而罗马法学家公开解答权作为皇帝特许权，其范围限定于三个方面，即一是解答罗马市民、执政官和法官对万民法和市民法适用中的各类问题，二是在实体和程序上指导当事人如何打官司，三是代写诉状。可见，其公开解答主要用于罗马法适用中的法律解释。罗马法学家的理论主要是用以制定和实施法律适用的理论即法律适用理论，从而侧重法律适用的罗马法理论的建立与完善，成为罗马法规则建立与完善的重要前提。
“理论先行”的特点虽然有悖于“法律先于法学产生”的传统法学观点，也有悖于“重实践，轻理论”的传统商法观点。但是，理论先行特点符合通过新规则适用具体案件之新的学理（法理）解释，是形成新规则的前提这一法律适用过程中“法律推理”的规律，而且这一“适法”规律，符合作为民法特别法的商法在“优先适用”中修正与发展传统民法理论，并因此形成不同于民法基本理论的商事特别法理论的产生与发展的规律。
故而，以“理论先行”这一法律适用规则在罗马法之于古代商法意义于现代的借鉴意义可以得出的结论是，随着商法理论的成熟，可以将商法理论作为商法的补充渊源之一，以应对商事关系的多变性与复杂性。因为商法作为实践性极强的部门法，且依据特别法优先适用于基本法的法律适用规律，作为民法特别法的商法，其实务适用研究侧重于理论尤其是基础理论研究。似乎成为商法学研究的一个学术倾向。但是，商法过于实务话会导致商法落入工具主义法的窠臼，所以强调商法理论之于商法实践的指导作用，强调商法学研究要注重商法理论尤其是商法基础理论的研究，以使商法学看起来更像法学，维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立性，对与商法共同体的形成具有极其重要的意义。
当然，一个理论即使已被证明为有规范意义，可以作为法律推理的首要前提，但由于在我国，法学理论其本身并无法律效力，故而不能作为法律推理的结论性前提，但这并不妨碍商法理论对于商法立法与司法的指导意义，这就设计到一个理论与实务的转化问题，而借鉴古罗马法关于法律适用中体现出的相关规则，似乎可以为我国的问题解决提供参考思路。
（二）商事国际法先行之特点
所谓商事国际法先行，是指在法律适用过程中，商事国际法的产生与发展是商事国内法产生与发展的一个重要前提。
如前已述，古代罗马法中具有“国际法”性质的万民法对罗马法中的具有“国内法”性质的市民法的产生与发展，起到了积极的推动作用。而由此具有国际法性质之罗马法对于调整商事主体之间商事交易关系的习惯和法律，早已打破了国家的界限，通过逐步实现交易规则之统一，有利于交易市场的扩大。而前述古罗马法的万民法产生与发展的条件可知，商法的国际性毫无疑问的与罗马帝国的殖民扩张有密切联系，因为对殖民地的统治的重要内容之一就是古罗马统治者对与其有着良好关系并资助其进行殖民战争的商人在殖民地进行利益保障，此亦为国际法所调整范围扩大之重要前提。
而由古罗马之于古代商法产生可见，国家法先行之借鉴意义就在于，作为跨民族、跨地区、跨国家的商事条约和惯例是国内商法制定和实施的重要前提和依据，并且对于国内商法具有优先适用的效力，由此产生商法的国际法先行的特点与趋势。相比于其他部门法，包括民法与国际私法、国际公法，商法更是能够超越国家和民族的界限，弱化各国国内政治经济文化的差异。一国成功的商法制度更容易被其他国家所借鉴吸收，一份成熟的国际商事条约更容易为各国所承认奉行。虽然有悖于国内法优先的传统国内法理论，如耶利内克的“国内法优先说”，但是“国际法先行”的特点符合现代商法因技术性和专业性特点导致的商法规则趋同化的商法规律。
（三）商事私法先行之特点
所谓商事私法先行，是指在法律适用的作用下，商事私法的产生与发展是商事公法产生发展的一个重要前提。
商法作为调整商人活动、维护商人权利的法，依古罗马法万民法的起源说，首先是作为确认与保护商人私人利益的私法而产生的，其后的发展过程中虽然伴随着具有国家强制法性质的公法规范的产生，但私法倾向仍然十分明显。这是因为，就古代商法起源而看，古罗马外族商人对某商人私人利益的追求，古罗马皇帝因奴隶主与古罗马外族商人的私人贸易交往的需要，是古羅马法中万民法这一古代“国家商法”产生的动因，而万民法及其市民法因其涉及私人利益被古罗马法学家谓之为私法，成为现代民法的重要制度渊源。如查士丁尼组织编纂的《法学阶梯》中商事法者，系指国内商法中之商事私法总称。即《法学阶梯》第一卷第一篇第四段写明“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国政体，私法则涉及个人利益。”可见，即使从古代商法的产生来看，商法确认与保护私人利益的私法倾向已经十分明显。正如意大利学者米拉格利亚所言，私法分为民法和商法，商法为私法的一种形式，私法与义务的权利有适当的关联，因为它的关系包纳个人意志而得且与集体目的和谐的特殊目的和手段。商法之需要，因为日常生活之原理和商业之特殊规则，可以给予商业生活以便利性、敏捷性和巩固性，它是特殊的，而不是例外或特权的，适用于所有的商业行为和全体的商人。
从法律适用角度进一步分析，商法规范中公法性与私法性、强制性与任意性兼容，前者设计法益保护问题，后者涉及方法调整问题。之所以如此，就在于法律本身的交互性与法律具体实施的问题。总之，古代商法的私法性也表现了在商法之产生发展之中，商私法的产生与发展先于商公法的产生与发展，因此在法律适用的作用下，商法产生与发展过程中的一个特点就在于先有商事私法的产生于发展再有商事公法的产生与发展，即私法先行。
由古罗马法法律适用中私法先行规则，对于我国商法借鉴意义就在于，虽然该规则有悖于我国社会主义传统法律理论与实践所强调的“重公法轻私法”，但“私法先行”的特点不仅符合商法作为最初自治法性质的私法产生的历史规律，而且符合商法作为私法本质属性的法律适用规律，即强调“意思自治”和“约定大于法定”的私法适用。更重要的是，商法作为市场经济法律制度，其强调私法优先的法律适用规律与价值取向，体现了市场优先的资源配置规律和价值取向。
从法律适用的角度进一步分析，私法方法是一种优先适用的方法。主要因为现代法治国家的法律体系基本精神为“权利本位”，保护公民权利、民事权和商事权利既是公权力存在和行使的前提，也是公权力行使的边界。而优先适用私法，亦是协调国家法与民间法冲突的有效途径，是运用道德规范填补法律漏洞的有效方法，更是于商事制度上有利于发挥市场配置资源重要作用的发挥。
四、结语
本上文主要从古罗马法中万民法作为古代商法之起源为起点，论证了法律适用之于商法发展的意义。正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。这也是我们为什么要强调法律适用之于法律发展的原因所在。
而就古代商法所呈现出的特点，包括于法律适用中，商法理论先于商法规则产生，商事国际法先于商事国内法而产生，商事私法先于商事公法而产生的三大特点，足见法律适用于法律发展与法律体系之构建中的重要作用与意义，这也是我们对古罗马法成就的现代化的学习、转化与吸收，为当代法律的进一步完善与发展提供有益支撑与帮助。
注释：
中国人民大学民法教育科研室编.外国民法论文集（第二辑）.1986.8.
[意]米拉格利亚著.朱敏章译.比较法哲学.商务印书馆.1940.197.转引自：世界法律思想宝库.中国政法大学出版社.1992.527.
