摘 要 商号权作为商事法律制度的一个重要组成部分，在各国商事立法中的地位日益突出。在中国商事立法中，有关商号权之规定廖廖无几，相关法律规定并不健全，加之商法理论界对于商号权定性还存在较大的争议，导致了商号概念的混乱，商号权保护缺失的尴尬局面。面对这些问题，本文从三个角度出发，首先通过界定商号权以确定商号权保护的内涵，其次在比较法视野观察各国和我国的保护方式并提出我国存在的问题，最后针对我国保护缺失之处，从商号权的法律制度体系的角度提出完善策略。
关键词 商号 商号权 保护
作者简介：王涵，中国政法大学研究生院，研究方向：民商法学。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.144
一、商号权的概念界定
我们要建立對一个权利的保护，首先应该清楚它是什么，进而确定保护范围和如何保护。对商号权概念，笔者从三个层次来界定：第一，商号权如何产生和取得，第二，商号权是性质的权利，第三，商号权包含什么内容。
（一）商号权的产生及取得
商号权是基于商号之上的一种权利，基于商号产生。对商号的界定也决定着商号权的概念的范围。在理论上商号存在多种定义，而理论上的争议也导致立法中的暧昧。比较法上，日本将商号定义为商主体的名称，德国则将商号分为简单商号和组合商号，简单商号由一个姓名组成，组合商号则由核心部分和附属部分组成。 我国将商号视为商业名称的组成部分，和字号属于同一含义。
对商号的定义不能仅仅根据法律的规定，更要符合商事交易的目的。从商号的起源上看，商号作为舶来品，开始出现在简单的商品经济社会，后随着商品经济的发展，商事主体也日益增多，个商主体为标识自己的独特性，商号得以大量使用。由此得知，商号是商主体在商事交易中为起到区别作用而使用的。
在实践中，商号作为区分标志也表现为多种形式。可以是企业字号，如“全聚德”，“同仁堂”，可以是企业名称缩写，如“中石化”，还可以是商家名称，如“李宁”。
因此，从商号的产生原因及实践意义，我认为应对商号进行更广泛的界定：商主体在商事交易中能够与其他商主体相区别的名称即为商号，包括人名、地名、缩写、字号等。
相应的，商号权表述为商事主体对其在从事交易活动中使用的与其他商事主体相区分的标记性名称所享有得权利。
那么就会产生一个问题，既然商号这么宽泛的存在，在商号权的取得上是否应当采取一种宽松的态度呢？
商号权的取得方式在理论上有三种：使用取得，登记排他，登记取得。立法上采取哪种方式取决于对商号的态度和三种方式的利弊衡量。从商号权的形成，实际功能和自身特性而言，使用取得无疑是最为合理的，无论法律是否规定，商主体都可以根据自己的需要创设商号并取得权利，但是这一取得方式也会带来保护成本的增加，如举证时证据的提出。登记取得需要权利人履行复杂手续，但是为权利确认提供了依据，降低了保护成本，在此情形下，登记本应作为公示的方式，而实际上却是政府管制之实。因此我认为登记排他的取得方式是可取的，一方面商号权基于使用取得，符合权利的性质，另一方面，商事交易中的风险由权利人自己负担，如果强化商号权的保护就自觉登记，反之出现争议时，不能对抗善意第三人。但是也会加大法律上监管的难度。立法上或许是基于保护成本小，或许管理的便利，大多国家选择了登记取得的方式，采取这种方式与商号的广泛存在也并不冲突，如上所述，仅仅是程序复杂。
（二）商号权的性质
商号权的定性会决定它属于那个法律部门的保护范围，商号权具有价值性，流通性区别作用的特征，由此理论上对商号权的性质有人格权，财产权，双重法律性质和知识产权四种主流见解。我分为两个层次来讨论：
第一，人格权还是财产权？将商号权视为人格权是以商主体人格权为前提的，将商号权与自然人姓名权等同。人格由两重含义，一是法律资格，如法人人格，二是自由尊严。本文是在第二个意义上使用的。很显然拥有商号的商主体并不具有“自由尊严”。虽然与自然人的姓名类似，商号具有区别作用，但二者与根本不同，自然人的姓名一经使用便具有与人相联系的人格尊严，毋宁说是对姓名背后特定人尊严的保护，而商号的价值在于作为唯一存在旨在彰显商主体价值的商誉，是财产价值。
第二，是财产权还是知识产权？通过比较，商号权作自然人的智力成果和知识产权具有很多类似之处，如均为智力成果，具有专有性，具有财产价值等。客观上不可否认作为一种智力成果具有知识产权的某些特征，但其功能不是为社会文化的财富，而是为了区分，其最终的价值也非独创而具有，而是经长期使用具有的可识别的商誉价值，和知识产权有着性质上的差异。
将商号权视为人格权，知识产权都是为了凸显商号权的某些特征，但是法律对每一个权利的规定都有其相应法理以及法律目的，因此应当保持不同法律权利之间的独立性，不应当取其表而定其义。因此商号权是财产权。
（三）商号权的内容
商号权的内容是商号权保护的范围的一个重要方面，我国立法没有相关规定，通过比较法上的考察，商号权主要包括：
一是设定权。二是使用权和独占权，又称许可使用权。三是转让权。四是变更权。
二、商号权保护的内涵
缺乏法律保护的权利，是虚无飘渺的，只可能是写在纸面上的宣言。商号权的保护问题，对于整个商号法律制度体系的建构具有重要意义。
权利的法律体系为：产生——享有——保护，相应的，商号权的法律路径为：商号权取得——商号权利益享有——商号权的保护。因此商号权的保护即从商号权之取得，商号权利的保护，以及受侵犯时的救济三个层次进行。
结合上述商号权的内涵，不难发现其含义就是对商号的登记、使用转让等权利以及权利救济等这一系列权利的保护及维权救济，是商号所有人对其所被赋予的权利在法律上的一种外在宣示。
三、比较法视野下的商号权保护
（一）两大法系商号权保护法律制度
大陆法系国家中，德国商号权保护的法律规定主要在《德国商法典》，此外，可以适用《民法典》以及《反不正当竞争法》和《商标法》等等。日本在商法和反不正当竞争法中予以保护，对商号，商号使用，转让做出明确规定。我国台湾地区的“商标法”中涉及到商号权的保护对象，而台湾地区有关商号权的法律制度主要体现在“公平交易法”中。
英美法系，以英国为例，采取判例与实体法相结合的方式，实体法中界定了商号的内涵，判例法上通过“假冒诉讼”制止经营者盗用他人已经在商号中树立起来的商誉。
（二）国际视角下的商号权保护
国际社会的视角主要放在“知识产权”方面，如《保护工业产权巴黎公约》（我国于1985年成为其成员），该公约正式将商号权作为知识产权之工业产权进行保护；非洲知识产权组织通过的《班吉协定》，该协定对于商号权的保护及制止不正当竞争行为，同时对侵犯商号权的种种行为进行列举，但是对于商号权遭到侵害时的救济等途径未予以明确规定。
从上述内容可以看出，在保护手段和途径上，不论是大陆法系或者英美法系，不论时民商分立还是民商合一，虽然着重点略有不同，但是这些国家也不拘泥于某一种立法模式，而是在民法、商法、知识产权法以及专门法典中同时规定，规定的内容真可谓丰富，而且保护范围较为全面。这对我国将商号权的保护放在哪个法律领域以及采取何种保护方式具有重大启发意义。
（三）我国商号权保护的现状
1.立法现状及问题
新中国成立之前，清末，民国时期就有了对商号进行保护的法律规范，但新中国成立之后，并没有承继此种法律规范，因此清末，民国时期的相关规范对新时期的法律影响可忽略，不再论述。
新中国成立之后，我国商业名称立法经历了一个较为漫长的发展过程。改革開放初期，为了适应企业发展的需要，国务院颁布了第一部有关商号制度的行政法规——《工商企业管理办法》。1985年经国务院批准，国家工商总局颁布的《工业企业名称管理暂行规定》则是我国第一部企业名称法律规范，该规章对禁止使用的名称、三级管理制度、名称权的转让、未登记擅自转让或擅自变更企业名称的处理等等做了比较全面的规定 。后颁布《企业名称登记管理实施办法》，它是我国第一部详细规定企事业名称登记取得相关制度的法规。1988年国务院颁布的《企业法人登记管理条例》则明确规定只能使用一个名称。《民法通则》规定个体工商户和个人合伙可以起字号，企业法人只能使用一个名称。《商标法》规定的“在先权利不明确”。《反不正当竞争法》涉及内容很少。
综上，首先，我国立法上没有明确提出商号这一概念，商号被企业名称替代，因此没有商号的专门法律法规，对商号的保护散见于其他法律，行政法规中，且内容以登记为主；其次，没有对商号权的定性，以致于涉及法律部门多，导致适用上的冲突；最后，即便是涉及到商号权之保护，毋宁说只是宣示性的，规定内容少且法效层次低。
2.管理模式及缺陷
我国现行法将商号作为企业名称的一部分，适用《企业名称登记管理规定》实行同行业，分级管理的制度，即在登记主管辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或近似。究其原因主要是出于以往多年来行政区划或条块分割的便利，出于计划经济的需要，从计划管理的思维模式出发，人为划分市场的结果，因而实际上是政府主管部门强加在企业商号之上的外来附加标志。
这一管理模式导致的最突出的问题是权利冲突。首先，会导致在不同行政区域内相同或不同行业内，大量相同或相似商号的存在，形成商号权与商号权之间的冲突，从而造成事实上商号权可能被侵犯。其次，由于没有对商业标记统一立法，而是由不同的部门，依不同的法规调整而造成商号权和商标权的冲突，商标由国家商标局管理注册，效力及于全国，而商号有各级工商行政管理机关注册，效力及于注册机关的管辖区域，对商标和商号的保护都是不利的。
3.其他问题
随着社会经济的发展，新型侵犯商号权的案件不断涌现，如网络域名侵犯商号权，而因法律具有滞后性未新型案件做出反映；在驰名商号的认定和保护上更可谓是一筹莫展。
四、商号权保护的法律保护方式
（一）同一商号的登记排除制度
登记取得作为商号权的取得方式较其他两种取得方式而言具有强大保护力，因此作为取得制度已经是不容置喙的，那么重心应当放于如何完善此种制度，使得商号权吃的保护得到优化。
我国目前的企业名称登记制度实行分级管理，导致商号的效力等级不一样，导致全国效力的商号和地区效力的商号相冲突，同行业区域内排他，导致同行业不同地区之间的商号冲突，不同行业同一地区的商号冲突。
同一商号登记排除制度即同一管辖区域内不得存在两个或者两个以上相同或者近似的商号。该制度的目的是在商号的取得上能够保证商号的唯一性。
商号的地域性固然要坚持，但不能过于狭隘的认识。为缓解商号之间因地域效力冲突的问题，应当提高必须尽快减少商事登记机关的层级，实现商号在较大行政区域内的唯一性。如果不能像商标那样建立全国统一的登记体系，至少也应当建立仅划分为全国与省、自治区、直辖市两级登记体系的制度，确保在企业经营在必然要面对全国甚至全世界的新形势下，各企业之间不至因商号的“合法”冲突而受到不应有的损害，从而也使市场秩序得以维护。
商号登记机关应建立商标、商号、域名交叉检索制，在对商号进行登记前应首先查询相同行业中的商标、商号和域名，以防止因信息不足而发生的“善意撞车”。这种交叉检索制的前提是各登记机关推行数字化管理，利用信息技术，建立商标、商号、域名库，实现商业标识信息的公开公示。这就需要商业标识的各个管理机关协作完成。
在进行商号权登记管理时，还可以借鉴商标法规定的异议程序。商号经登记机关初步审定后，予以公告，在公告期内，任何人可以提出异议（不限于相关权利关系人）。公告期满无异议或经裁定异议不能成立的，予以登记。这是防止商号注册不适宜的有效措施。
（二）同一商号使用排除制度
同一商号使用排除制度即未经商号权人的同意，不得擅自使用他人的商号。此制度的目的在于禁止在未经许可的情况下，使用权利人商号已经建立的商誉牟利，或者给权利人造成损失。
除了未经同意不得使用外，针对驰名商号提升“不得使用”的标准，即增加反淡化条款，的标识作用不被减弱，这样规定也符合目前国际上对驰名商号、驰名商标的保护趋势。
该制度一方面表明了正面禁止，更大的价值在于侵权人侵权之后的救济。
（三）法律救济方式
1.法律上的安排，根据商号权的性质确定其所属的法律部门，建立多种救济途径。
首先，商号权作为私权，对它的保护应当回归到一般私法本位，规定权利的行使与救济，而不是过分强调“登记”的行政色彩，所谓的行政因素应当在行政法律规范中予以规定，若上升至犯罪行为则需要以刑法加以规制。
其次，商号权的本质是财产权，应当属于规范平等主体人身权和财产权的民法部门。既然民法典决定将民事权利和民事责任独立出来，理想的状态是把商号权明确规定为民事权利，同时或在司法解释中说明与其他相近似权利，如商号权之间的区别。相应的民事责任中规定侵犯商号权的构成要件，责任承当方式等。
最后，借鉴其他国家的立法方式，采取多种法律的配合，对商号权进行全面的保护。如在《商标法》中将“在先权利”明确包含商号权，《反不正當竞争法》中将“侵犯商号权的行为”加入不正当竞争行为的列举性规定。
2.责任承担方式的安排
商号权本质上具有财产属性的商誉，侵犯商号权的除了财产损失之外，还包括潜在损失且杀伤力极大，因此救济方式而言，可以包括恢复商誉和金钱赔偿。
引入惩罚性损害赔偿制度。类似于刑法的犯罪预防，将侵犯损害赔偿功能的定位于预防将来潜在侵害行为之上，赔偿不仅要补偿受害人的损失而且还要起到惩罚侵害人和防止类似行为再次发生的作用。商号是商事主体商誉的载体，是企业重要的无形资产，因此一些非法经营者仿冒他人已有较好商誉的商号，抢占他人市场，推销自己的产品。一方面严重损害了权利人的商号权，另外还造成了商事主体的混淆，使消费者产生误解，损害消费者利益，从保护消费者的角度，与消费者权益保护法相一致。因此引人惩罚性损害赔偿制度十分必要。只有加重故意侵害商号权的赔偿责任，才能有效地制止侵害商号权的违法行为，才能对商号权进行有效的法律保护。
五、需解决的其他问题
（一）商号权与商标权的权利冲突
提升商号登记级别会减少二者冲突，但二者毕竟是有不同机关依据不同法律所授予的权利，因此冲突是不可避免的。立法上对二者的区分，以及提出相应解决方式是重要途径，但在当前法律规定并不明晰的情况下，我认为可以脱离行政认定，由法院根据“利益平衡原则”，“保护在先权利原则”，“驰名优先原则”等方式加以调整。
另外，建立全国标志的交叉检索制系统也会大大改善二者冲突的局面。
（二）驰名商号的保护问题
驰名商号与驰名商标同样蕴藏着巨大的商业价值，与普通商号相比，驰名商号具有更强的商业功能。从社会和经济发展的角度来看，必须加强对驰名商号的保护。
主要问题在于驰名商号的认定主体，以及认定标准，需要法律上的明确。其他制度可以类推适用与之相近似驰名商标的有关规定，比如反淡化条款。
六、结论
综上所述，商号在我国商事活动中被广泛使用，但是我国法律对商号以及商号权没有明确的规定，学理上对商号也没有统一的范式，导致立法以及司法运用中得混乱。权利和救济是并行的，因此，笔者提出商号权的取得登记，排他使用，侵权救济，驰名商号，权利冲突的方面提出建议，以完善我国商号权保护的体系。
注释：
刘彦昭.我国商号权保护的不足及完善新论.济南：山东大学.2009.
王欢.中外商号权法律制度比较研究——兼论我国商号权法律制度的完善.上海：华东政法大学.2008.
于新循.现代商人法纵论——基本理念体系的探寻与构建.北京：人民法院出版社.2007.183.
参考文献：
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[3]邹孔华.论商标与商号权的关系问题.法制与社会.2008（22）.
[4]王东强、田书芹.国外商号制度比较研究.世界标准化与质量管理.2008（6）.
