摘 要 司法实践中，对强奸行为的认定时常出现分歧。认定某一行为是否构成强奸罪，应当首先弄清弄懂该罪的具体构成要件，尤其是客体和客观方面的要件，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，要具体分析，精心区别。本文认为判断强奸行为要从保护妇女权利的角度分析行为是否违背妇女意志，而是否违背妇女意志是主观要素，需要结合一系列客观证据进行推断。
关键词 强奸罪 要件 妇女
作者简介：刘春德，天津市北辰区人民检察院助理检察员，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.119
一、具体案例
案例一：犯罪嫌疑人张某经常到当地一家足疗店做按摩，渐渐与店内一名服务员被害人汪某某相识，期间多次接受汪某某提供的有偿性服务。案发当天晚上，张某再次来到该足疗店要求汪某某进行按摩服务，二人进入包间，张某交给汪某某200元钱要求发生性关系，因汪某某嫌200元太少拒绝了张某发生性关系的要求，后张某不顾汪某某的反抗强行与其发生了性关系。案发后，犯罪嫌疑人辩解称，被害人汪某某名为按摩服务实为提供性服务，双方多次发生性关系，每次都是200元服务费，案发时也是基于汪某某自愿而发生性关系。
案例二：犯罪嫌疑人豆某某為其年迈患有老年痴呆症的独立一人居住的母亲，从中介公司雇佣了一名保姆被害人李某。在李某在豆某某母亲家中干了10多天后的一天晚上，嫌疑人豆某某酒后来到其母亲家中，看到其母亲已经入睡，此时保姆李某与豆某某打完招呼后转身进入里间卧室，豆某某紧跟李某进入并将其推倒在床上，采取抠摸阴道、亲吻乳房等方式强行与其发生性关系，但出于身体原因最终未射精。案发后，被害人陈述称，其并非自愿与豆某某发生性关系，其当时除了采取推搡动作外未采取其他过激反抗，原因在于其考虑本人已经岁数大了（50多岁），担心在半夜里进行大声呼救和进行其他强烈反抗方式惊扰周围邻居，这事被传出去丢人。嫌疑人豆某某到案后辩解称，双方发生性关系为自愿行为，被害人李某并未进行反抗。
在对上述两则案例中嫌疑人的行为定性分析时，存在不同观点。第一种观点认为，案例中现有证据均无法证实两名嫌疑人构成强奸罪。理由为，案例一中从被害人实际从事卖淫服务这一工作，之前多次给嫌疑人提供有偿性服务等来看，无法排除发生性关系基于被害人自愿行为。案例二中未发现被害人身体有伤痕，且其未采取较为明显的反抗方式，因此无法证实发生性关系违背被害人的意志。第二种观点认为，两名嫌疑人均构成强奸罪。案例一中，通过其他证据能够证实被害人案发前后的行为存在异常，如果认定其主观为自愿，显然不符合一般公众的理解。至于被害妇女生活作风如何，如是否为卖淫女，只要该次性行为违背其意志，不影响强奸罪的成立。案例二中，被害妇女是否反抗，反抗是否明显与证明其是否自愿不能划等号，要具体问题具体分析，本案例中被害妇女并不是没有进行反抗，只是反抗不激烈而已，况且其对此所做陈述具有一定合理性，综合本案DNA鉴定、保姆身份等其他证据，可以认定嫌疑人的行为构成强奸罪。
二、强奸罪具体构成要件
笔者认为，认定某一行为是否构成强奸罪，应当首先弄清弄懂该罪的具体构成要件，尤其是客体和客观方面的要件。强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或其他方法，与妇女性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。1.强奸罪侵犯的客体是妇女对与之不具有婚姻关系的男子拒绝发生性交的权利，和幼女的身心健康。妇女的性权利主要是一种拒绝权，是指妇女享有的一种拒绝与其不具有合法婚姻关系的男子发生性交的独有权利。女性是否有合法配偶、生活作风如何、精神状况怎样，均不影响其成为本罪的侵害对象，即使是从事卖淫的女子，只要该次性行为违背其意志，行为人同样可以构成强奸罪。2.强奸罪客观方面表现为以暴力、胁迫或其他方法，违背妇女意志而与妇女发生性交的行为，以及与幼女性交的行为（本文专指强奸14周岁以上妇女的行为）。强奸罪的本质特征是违背妇女意志，而对此判断的依据是行为人的暴力、胁迫或其他手段，至于该手段达到何种程度才能说明违背妇女意志，能够将达到了妇女不能抗拒的程度作为判断的唯一标准？目前我国刑法理论界存在分歧。笔者同意王作富教授的观点，妇女的不反抗或者反抗不明显不等于同意，明显的反抗固然是认定违背妇女意志的重要标志，而在没有反抗或者没有明显反抗的情况下，则应具体分析原因，判断当时具体情况下妇女的真实心理。只有当妇女是基于同意或者无所谓的心态而没有反抗或没有明显反抗时，才可以认定没有违背妇女意志从而排除强奸犯罪，否则不能断然认定不构成强奸罪。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第1条第四款规定：“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”笔者认为，虽然该司法解释已于2013年以“刑法及相关司法解释已有新规定”为由被废止，但至今尚未有与该款规定相冲突的新规定，鉴于其仍具有合理性，其基本精神可参考适用。强奸罪的主体是14周岁以上具有刑事责任能力的男子，主观方面表现为故意，由于这两方面构成要件分歧不大，这里不再赘述。
三、案例分析
笔者认为，上述两则案例存在相同的争议点，即如何判断是否违背被害人意志的问题，而司法实践中往往通过被害人是否反抗来证明这一问题，有些案件被害妇女性格坚强、勇敢、宁死不屈，往往遭到嫌疑人的殴打致身体多处伤痕，这样较为容易证明违背了妇女意志，但是有的案件被害妇女性格软弱，或者碍于脸面，再或者与嫌疑人存在上下级、师生、教养等关系，不敢声张，只好忍辱为奸，此类案件被害妇女要么反抗不明显，要么不反抗，如果据此判断未违背妇女意志，显然不合常理，也无法被广大民众接受。对这一问题的分析，应当首先弄清强奸罪的保护客体，如前文所述，保护妇女对与之不具有婚姻关系的男子拒绝发生性交的权利，客观方面表现为违背妇女意志而与妇女发生性交的行为，简言之，判断强奸行为要从保护妇女权利的角度分析行为是否违背妇女意志，而是否违背妇女意志是主观要素，需要结合一系列客观证据进行推断。这些客观证据包括双方的年龄、职业、社会评价等基本信息，双方的关系、相识时间和程度，案发前、中、后双方行为表现，报警时间，到案后陈述情况等。举例言之，案例一中，虽然双方较为相识，且多次发生性关系，但这些证据无法证实该次性行为出于被害妇女自愿，通过其他证据，案发过程中双方所在包间内有被害人呼喊声音，案发后被害人跑到楼道呼救等可以证实被害人在此期间有异常行为，结合DNA鉴定、被害人陈述具有一定合理性，考虑到强奸罪的保护客体，可以认定嫌疑人的行为构成强奸罪。基于同样的思路，案例二中，根据客观证据，被害人年龄、性格、社会评价、职业等信息，其被雇佣时间较短，双方通过中介公司认识且相识时间较短、DNA鉴定等，结合被害人陈述情况较为合理，可以认定嫌疑人的行为构成强奸罪。
注释：
王作富.刑法分则实务研究.北京：中国方正出版社.2013.754-756.
