摘 要 旅游辅助服务者侵权给旅游者造成损害时，旅行社是否承担应当侵权责任以及基于何种原因承担履行责任在我国司法实践中曾有过不同的做法。本文通过对实践做法之比较和对其他国家的参考，得出了适用安全保障义务理论较为合适的结论。在当前立法下则要考虑对无过错责任的限制性适用，以实现旅游者权益保护和旅游行业发展的平衡。
关键词 旅游 纠纷 旅行社 责任 侵权
作者简介：段頔婧，武汉大学法学院民商法专业2014级硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.173
一、问题的提出
旅游活动的实现不是依靠旅游合同的一方当事人——旅行社，即可实现的，还需要众多的酒店、饭店、客运公司等其他旅游辅助服务者的直接参与。当旅游辅助服务者对旅游者的人身、财产造成侵害时，为了获得精神损害赔偿和诉讼便利，旅游者可能会倾向于选择以旅行社为被告进行侵权之诉而非违约之诉。但此时旅行社基于何种理由承担或不承担侵权责任？對这一问题，在我国至少有以下几种观点。
其一，法院认为当旅行社违反了法定的安全保障义务时，对旅游者受到的损害应当承担赔偿责任。①《旅游纠纷若干规定》第14条的规定同样体现了这种观点，其规定，旅游辅助服务者在导致旅游者人身损害、财产损失时应承担侵权责任，而旅游经营者只在未尽谨慎选择义务时，才承担相应的补充责任。其二，根据债务人为债务履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论，旅游辅助服务者的行为被认为是旅行社的行为。有法院认为：旅游辅助服务者提供的服务是旅行社履行旅游服务合同义务的延续，是代表旅行社的行为，其的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。②其三，在旅游纠纷中，旅游辅助服务者是事务辅助人，旅行社则是事务所属人，当发生旅游合同履行辅助人对旅游者的侵权行为时，自然由旅行社来承担侵权责任。③其四，《旅游法》第71条第2款规定，当地接社、履行辅助人给旅游者造成人身损害、财产损失时，如果旅游者选择了向旅行社请求赔偿，旅行社就要承担旅游辅助服务者侵权行为的后果，而不论其是否有过错。同时，该条明确赋予了旅行社以求偿权，其可以向旅游辅助服务者进行追偿。
二、旅游纠纷侵权责任配置域外法考察
德国、美国在该问题上有着不同的做法。德国联邦最高法院通过扩大解释交易安全保障义务的范围为受到侵权损害的旅游者提供救济。一个典型的案例是，一名游客在其度假的旅店因旅店阳台栏杆断裂而坠落受伤。联邦最高法院认定举办人（旅行社）负有交易安全保障义务，即举办人应当定时检查其该旅店的安全性。旅游举办人因过失违反这种义务时，负有侵权责任。④美国法院则认为，旅行社和旅行代理商不能保证第三方供应商没有过失，所以在因为第三方的过失给旅游者造成侵害之时，旅行社或者旅行代理商不承担责任。原因在于旅游服务辅助者是独立运营的第三方，旅行社不能承受履行辅助人的行为的后果⑤；其义务是有限的，其不可能对旅游服务辅助者所有的情况都非常了解，也不可能对其不能预见的情况向游客进行告知或者提醒。⑥
值得一提的是，美国的Julie DiBiase诉Oasis International等一案的案情与前述的德国案例几乎一致，结果却不同。⑦法院认为，被告不能合理地预见酒店的建筑缺陷和该缺陷会使阳台坍塌造成原告受伤。被告很难获知酒店隐蔽的建筑缺陷，入住过的客人并未因安全问题投诉，被告已经尽到了了解酒店安全性的义务。旅行社没有保护原告免于受伤的义务。德国和美国均从旅行社的义务出发来处理该问题，但在在义务范围上的分歧最终导致了不同结论。德国法院认为旅行举办人有义务定时查看酒店的安全性，但美国法院则认为旅行社了解酒店安全状况的途径有限，只要完成了这些途径内的信息搜集工作，旅行社仍然无法得知酒店的安全问题就没有违反其义务。双方的论证似乎都是有道理的。法官在各因素之间的自由裁量还是影响着最终的结果，德国法院向旅行社提出了较高标准的义务要求，而美国法院更多地考虑到旅行社在经营活动中投入的有限性。
此种取舍的不同与国家在该问题上的利益取舍有所关联。侵权法不仅仅是涉及受害人的利益保护，也涉及到人的行为自由的问题，此二者之间此消彼长。若希望全面保护旅游者的权益，那么旅游经营者的经营活动可能会受到更多的限制，其承担的义务和风险也会更多。如果更侧重保护人的行为自由，旅游经营者将更有效率经营，但旅游者可以选择的求偿对象和责任财产却减少了。故在责任的配置问题上，需要明确旅游行业发展和旅游者保护之间的利益平衡。
三、旅行社承担侵权责任之归责基础
当前对消费者保护乃是全球的趋势，旅游者的权益自当受到倾向性保护。我国旅游行业对旅游者权益的侵害相当常见，对旅游者的权益倾向性保护也可以倒逼旅游行业规范自己的行为。但是，这种倾斜的保护应有一定限制，否则可能会影响旅游经济的发展。
在此前提下，不妨对前述我国的做法进行分析。首先，“债务人为债务履行辅助人的不当履行承担责任”的观点，难以成为旅行社承担侵权责任之归责基础。其至少有以下几个方面的不当之处，其一，从《合同法》第121条的文义和体系位置来看，其是为合同责任设计的，难以认为其可以适用于侵权责任的情形。其二，这种做法混淆了合同法和侵权法。合同法是以特定人之间的紧密结合关系为前提，而侵权法以社会一般人为规范对象。旅游者和旅游经营者间存在的旅游合同关系是旅游者要求旅游经营者承担旅游辅助服务者不当履行的违约责任的依据。侵权责任则以侵权法上的要件构成为依据，并非因合同关系而生。其三，这种做法使得旅游经营者对旅游辅助服务者的行为承担了无过失责任，扩大了旅游经营者的责任范围，并且缺乏个案的灵活性。
旅游服务辅助者不是旅行社的事务辅助人，并不能以此为理由让旅行社对旅游服务辅助者的侵权行为承担责任。事务辅助人应该受到事务所属人的指挥，辅助人的行为应在事务所属人的可控制范围。然而，旅游经营者与旅游服务辅助者之间是平等的，其经营是相互独立的。这一点为美国法院不断强调，并成为其认为旅行社不承担责任的依据之一。旅行社必然会在合同中对旅游服务辅助者提出种种要求，却无法对其行为进行全面的指示与控制，二者之间很难说存在着一方支配或者重大影响另一方行为的特定关系。旅游服务辅助者的侵权行为也不处于在旅行社的支配或者重大影响之下。而且也不能将旅游服务辅助者纳入其组织范围之内。在前述德国案例中，法院也认为旅行社所安排的具体事务的履行承担者，不具备满足事务所属人的身份所必要的依赖性和受指示的约束性。
《旅游法》表现出了一种对旅游者非常周严的保护。旅游者可以选择以旅行社或者旅游服务辅助者为被告，旅行社事实上承担了无过错责任，其与旅游服务辅助者之间构成不真正连带责任。此规定应是考虑到旅游者向直接侵权人求偿不易，强化了对旅游者的保护。但于旅行社而言，无过错责任对于其控制因旅游服务辅助者侵权给旅游者造成损害的事故发生并没有很大的作用。旅行社难以对异地亦或是异国的旅游服务辅助者在帮助履行旅游合同过程中的所有行为都进行有效的监督与控制。即使旅行社投入了大量成本，也可能难以减少此方面的风险，那么旅行社就只能通过增加旅行费用来分散自己的风险，这对于旅游业并无益处，亦与其追求的效率相违背。求偿权的设置似乎是进行了一定程度上的利益平衡，但是这种求偿权的實现也存在障碍。此种法律规定虽然符合保护旅游消费者的目的，却可能旅行社带了过重的负担。
笔者认为，根据安全保障义务理论来判断旅行社是否应当承担侵权责任较为合理。当旅游服务辅助者对旅游者侵权时，需要考察旅行社是否违法了法定的安全保障义务，如果答案是肯定的，那么旅行社就要承担相应的侵权责任。
安全保障义务理论与前述的几种方式相比具有更好的适用性。
第一，安全保障义务理论在我国的法律体系已经有所规定，可以直接适用。《侵权责任法》第37条第2款规定了经营场所的安全保障义务，而《旅游纠纷若干规定》第7条以此为基础规定了旅游经营者和旅游辅助服务者的安全保障义务，并在第14条更为具体地规定了旅游经营者的谨慎选择义务。相对于旅游经营者违反谨慎选择的安全保障义务来说，旅游辅助服务者作为直接的侵权人，就可以理解为《侵权责任法》第37条第2款和《旅游纠纷若干规定》第7条所规定的第三人。在焦建军一案中，二审法院认为，“焦建军的损害系泰国车队的侵权行为所致，泰国车队作为原审第三人康辉旅行社选定的旅游辅助服务者，不属于该司法解释所称的第三人。”因此没有适用第7条的规定。这种理解似乎是因该条在字面上将第三人与旅游经营者和旅游辅助服务者分开而导致。但实际上对于该案可以做如下理解，直接侵权人是泰国车队，但中山旅行社转团的时候未经原告同意，实际上由康辉旅行社组团并选择了泰国车队，中山旅行社没有尽到谨慎选择的义务；在发生交通事故之后也没有尽到及时救治的义务。
第二，前述几种理论有一个共同的问题，就是无法解释为何旅行社要为履行辅助人承担侵权责任。一个人不对第三人的行为负责这个规则被普遍接受……只有在存在可归责的重大理由时，为第三人行为负责的规则才能在整体连贯的法律系统中被视为是正当的。⑧安全保障义务是旅行社的合同义务，也是法定义务，旅行社仍是承担自己责任，则避免了对该问题的解释，不会对现存法律体系造成冲击。
第三，安全保障义务理论的适用可以取得保护旅游者和促进旅游业发展的平衡。安全保障义务的范围具有灵活性，在个案中法院可以通过解释合理扩大其范围。同时由于安全保障义务比较抽象必须在个案中结合案情来确定，这就比较有针对性。安全保障义务是过错责任，所以旅行社对责任的承担是有预见性的，也督促其适当履行义务。而且，在未来的社会发展中有调整的余地。当然安全保障义务理论也存在着范围不确定的缺点，但实际上我国司法实务对此已有了一定的探索，不一定会成为障碍。
综上，笔者认为安全保障义务理论能比较好地作为解决纠纷的依据，让旅行社承担与其过错程度相适应的侵权责任。目前《旅游法》第71条第2款事实上已经阻碍了《旅游纠纷若干规定》第14条的适用。为了避免旅行社因该条款承担过重的责任，从解释论上应当考虑以其是否具有过错对赔偿范围和赔偿数额进行限制。旅行社也应当考虑在于旅游辅助服务者签订合同时明确双方的责任与义务，避免在追偿时困难重重。
注释：
①最高人民法院公报.2012.6.
②最高人民法院公报.2012.1.
③叶金强.旅游纠纷中的连带责任——以“焦建军与中山国旅等侵权纠纷案”为参照.法学.2015（2）.
④[德]迪特尔·梅迪库斯著.杜景林、卢谌译.德国债法分论.法律出版社.2007.314.
⑤2000 WL 33401822.
⑥774 A.2d 1063.
⑦2001 WL 1200324.
⑧[奥]赫尔穆特·考茨欧.侵权法中事务的所属人和行为人责任.环球法律评论.2015（4）.
