摘 要 侵权责任是民法中的重要问题，随着社会的发展，人们权益意识的增强，侵权责任越来越受到关注，但其中的漏洞也愈加凸显出来。本文通过对具体案情的分析，对侵权案件、侵权责任承担问题、基于案件对法官自由裁量权的思考等内容做了详尽的分析，旨在提出建议，弥补侵权责任承担中的立法空白，规范侵权责任承担中法官自由裁量权的运用。
关键词 侵权行为 侵权责任 承担 法官 自由裁量权
作者简介：陈雅琪，北京航空航天大学法学院。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.193
2013年4月18日，死者沈某與朋友相约到被告王某经营的香河县锦鲤生态餐厅游玩，死者在被告经营场所游玩期间因坠马身亡。死者沈某有骑马耐力赛裁判资格，且骑马前饮酒；被告经营场所骑马项目尚未正式营业。事故发生后，死者家属和被告因赔偿金额协商不下诉至香河县人民法院。
本案的争议焦点是：侵权责任承担问题，即在已经确定本案为侵权案件的情况下，如何确定受害人与被告人之间的侵权责任承担比例，由受害人承担多少责任，被告人承担多少责任。
一、本案纠纷性质分析
侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益依法应当承担侵权责任的行为；以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
一般侵权行为主要有四个构成要件：（1）加害人的加害行为；（2）产生了损害事实；（3）加害方有过错；（4）加害行为与损害结果之间存在因果关系。侵害生命权的行为作为侵权行为的一种，它的构成要件应当包括侵权行为构成的四要件，因此笔者认为侵害生命权的行为同一般侵权行为一样，有以下四个构成要件：
1.存在侵害生命权的违法行为，包括作为和不作为。如何认定违法行为？所谓违法行为，是指违反法律的强制性规定，侵犯他人权利或者合法利益的加害行为。侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。
2.须有侵害生命权的损害事实。一是生命丧失的事实，二是生命丧失导致近亲属财产损失的事实，三是死者生前扶养的人的扶养丧失的事实，四是死者近亲的精神痛苦损害。
3.侵害生命权的违法行为与侵害生命权的损害事实之间存在因果关系。侵害生命权的损害事实与侵权人实施的违法行为之间应当是引起与被引起的关系，否则不能认定成立侵害生命权的行为。
4.加害人具有主观过错。笔者所说的加害人的主观过错仅指加害人在行为时的过失而不包括故意。因为加害人在行为时如果具有侵害他人生命权的故意，那么就会涉及到刑事责任，而不能以民事责任中侵害生命权的行为加以对待。
本案符合侵害生命权行为的四要件，被告实施了侵害死者沈某生命权的行为，构成侵权，所以案件属于侵权纠纷，被告应承担侵权责任。
二、本案中涉及的法官自由裁量权问题
（一）法官自由裁量权的含义
“自由裁量权”一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种：（1）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。（2）表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。（3）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。（4）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求举证的一方？证人的精神状态是否适合作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。（5）指法官裁判权的终局性，即对其裁判不得上诉。（6）指具有立法意义的裁判权。
自由裁量权的大致含义，即：法官在诉讼过程中，面对法律规定的空白区或模糊区，在正确认定事实的基础上，尊重立法精神，遵守相关法律规范，独立自主地正确处理案件的一种能力。
（二）对本案中存在的法官行使自由裁量权问题的分析
过错责任原则和无过错责任原则是我国侵权法中区分出来的两大归责体系。过错责任原则，是指以加害人的过错作为追究责任的根据的原则，也称为过失责任原则。《侵权责任法》第六条第1款对其作出具体规定，加害人因过错侵害他人民事权益的应承担民事责任。过错责任原则是一般的归责原则，在通常情况下都适应过错责任原则。在过错责任原则中还包含过错推定，是指在某些侵权行为的构成中，法律不管加害人是否具有过错，直接推定加害人有过错。《侵权责任法》第六条第2款同时规定了此项原则，法律规定加害人有过错的情况下，加害人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。适用过错推定的情况下，需要有法律的明确规定。无过错责任原则，指不管加害人主观上是否有加害之故意，只要加害人实施了加害行为，加害行为产生了损害结果，同时加害行为与损害结果之间存在因果关系，加害人就应当承担民事责任。《侵权责任法》第七条同时对此项原则作出规定，此原则也只有在法律明确规定的情况下才能加以适用。
侵权责任主要通过过错责任原则（包括过错推定）、无过错责任原则进行责任的归责确定，并通过不承担责任和减轻责任的情形来划分侵权责任的承担比例，区分侵权上的主要责任和次要责任。侵权主次责任在审判实践中存在明确的法律关系，但在承担赔偿责任的份额上却是个模糊概念。在司法实践中，主要责任和次要责任通常用百分比表示。
在通常情况下，若将主次责任用百分比形式表达。常见的整数对应比例为60/40，70/30，80/20，90/10。在特殊情况下，也有将责任整体确定为100%后，除以应承担责任的人数得出平均百分比，主要责任是其所表现出的百分比超过平均百分比的份额，而次要责任是小于平均百分比的份额。
在本案中，一审法院从事实出发，认定被告承担30%的次要责任，被侵权人沈某承担70%的主要责任。二审法院同样从事实出发，最终认定被告承担40%的次要责任，被侵权人沈某承担60%的主要责任。虽然一审法院和二审法院的判决结果都是被告承担次要责任，被侵权人沈某承担主要责任，但侵权责任承担的百分比却出现了10%的悬殊差距，这不得不引人深思。首先，侵权法在确定责任百分比方面属于空白区，立法有待于更加具体明确；其次，必须保证法官在法律规定模糊甚至空白的案件中能正确的行使自由裁量权，做出公平公正的审判。
本案中，由于法律对侵权责任承担比例划分没有明确规定，主次责任分配比例模糊，导致原告对一审法院作出的判决不服，上诉到二审法院，二审法院的法官经过裁量，最终在认定一审法院查明案情属实的情况下依法改判。综合全案情况，在没有法律明确规定的情况下，依据公平原则，死者沈某应当承担此次事故的主要责任，而被告由于存在过错应当承担次要责任，但主次责任的比例划分却让人无从下手。根据一审法院和二审法院的判决，笔者更倾向于支持二审法院的侵权责任承担比例划分。
随着一系列法律的修改和制定，中国司法制度改革的深入尤其是诸如对抗制诉讼模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛应用，法官的地位日益中立和独立，法院内部一系列的改革措施，如推行审判长和独任审判员选制，强化合议庭功能，改革审判委员会工作方式，逐渐淡化取消案件审批制，这些改革措施为法官行使自由裁量权提供了良好的外部保障。法官队伍职业化建设促使了作为行使自由裁量权主体的法官提高自身业务素质，其获得的信任度就越高，相应的裁量权也会成正比增长。当前，法官自由裁量权行使中的问题主要表现在以下几个方面：一是法官自由裁量权行使范围较大，法律规则宽泛；二是法官行使自由裁量权的随意性较大；三是法院工作程序行政化对行使裁量权产生巨大影响；四是法官自由裁量权的行使受到法院审判委员会的干扰；五是人大等部门个案监督对自由裁量的干扰；六是法官素质不高，不敢承担责任；七是外部环境影响法官自由裁量权的正常行使。法官自由裁量权的问题在本案中主要体现在以下几个方面。
第一，由于法律规则较粗，法官行使自由裁量权空间较大。
第二，法官行使自由裁量权任意性较大。
第三，法官业务素质有待提高。
三、基于本案引发的对完善法官自由裁量权制度的建议
法官自由裁量权的行使关系重大，正确行使自由裁量权不仅能维护受害人的利益，对违法者施以惩罚，维护社会公平，更能节约司法资源，维护法律权威，加快社会主义法治国家的建设步伐。以下是对完善法官自由裁量权制度的几点建议：
第一，提高法官个人的业务水平和职业道德。较高的业务水平和良好的职业道德是法官正确行使自由裁量权的保障和基础，二者不可偏废其一。
第二， 建立健全法律法规体系，对法官自由裁量权的行使进行指导。没有健全的法律法规体系，法官自由裁量权的行使就没有相应的指导，对立法模糊和空白的弥补，能够限制法官自由裁量权的滥用，有效的限制腐败的发生。
第三， 法官独立审判，减少舆论和有权机关的“指导。通讯技术的发达，网络的普及使得消息的传播速度尤为惊人，同时也提高了人们参与国家事务的积极性。新闻媒体的报道，强大的舆论力量使得法官自由裁量权的正确行使受到限制，相关部门的干扰也使法官行使自由裁量权的正确行使受到极大阻碍。保障法官独立审判、公正审判不仅是对当事人双方负责任的表现，也是法律权威的基本要求。
第四， 引进判例制度。法律不可朝令夕改，社会发展进步的速度惊人让法律处于一种落后于社会现实的尴尬境地，法律的规定不能涉及社会的方方面面，所以对判例制度的引进至关重要。面对相同的案件，由于业务水平，职业道德以及自身价值观的不同，法官可能做出大相径庭的判决，为了避免类似情况的发生，就需要为法官提供一个合理的参照，使得法官能够更加合理的行使自由裁量权。我国可以通过引进判例制度，减少审判中的不一致现象，规范法官自由裁量权的行使。
第五，加大对法官自由裁量权行使的监督力度。对法官自由裁量权的监督要分为内部监督和外部监督两个方面，内部监督就是法院内部对法官自由裁量权行使的监督检查，外部监督就是人大、检察院、有权机关以及社会对法官自由裁量权行使的监督。强化内部监督，可以建立自由裁量权行使登记报告制度，在法院内部进行登记报备，并经由主管人员审批。强化外部监督，一方面要求法院的审判工作更加公开化、透明化，同时也要求人大、检察院、有权机关以及社会大眾积极行使监督职能，不推卸监督责任，并且有限制的行使自己的监督权，不阻碍法官正常的审判工作，真正落实监督权的行使。
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