摘 要 《刑法修正案九》把替考行为纳入其规制的范围，是对社会上愈演愈烈的“枪手替考”现象的回应，表明了立法者打击替考行为的决心和力度。行政法在惩治替考行为方面的无力，代替考试行为独立成罪就有其必要性和合理性。代替考试罪在司法实践中出现的问题，可以通过法律解释予以妥善解决。
关键词 刑法修正案九 代替考试 犯罪 考试秩序
作者简介：史改莹，甘肃政法学院法学院在读硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.263
《刑法修正案九》已经把代替考试的行为纳入其调整的范围，代替考试行为就从过去的单纯的违法行为转为犯罪行为，行为人完成了构成要件的行为，就要受到刑罚在社会伦理价值上的非难和否定。
一、代替考试罪案例分析
自替考行为入刑以來，在全国范围内发生的因代替考试而被科处刑罚的案例不少，本人选取了其中11个比较有代表性的案例进行了分析比较，发现在机动车驾驶资格考试中替考现象比较严重，11个案件中有6个，约占所选取案例的45%，高等教育自学考试、安全法律法规教育考试、护士执业资格考试、普通高校艺术类专业招生专业校考和研究生入学考试各一例，分别约占所选取案例的9%。其中有9起案例发生在熟人之间或者是认识的人中间，且多是情谊行为，由于社会危害性相对较小，这11起案例中被判处的最高刑罚是拘役6个月，缓刑一年，而且11起案例的被告人均被判处了罚金。在这些替考者中间不乏高学历者，有的甚至是博士，不是不知道法律的规定或者是不懂法律，只是抱着侥幸的心理或者无所谓的态度，庆幸可以逃脱法律的制裁。这一方面反映出一部分人法律意识淡薄，另一方面也从侧面体现出社会民众的观念还没有发生根本转变，仍停留在过去的违法层面或者是不道德的层面。
社会上愈演愈烈的“枪手替考”行为在刑法的威慑下有所收敛，但是仍有部分人受巨大的利益驱使知法犯法、以身试法，不仅严重破坏了公正的考试制度和考试程序，而且也是挑战了法律的尊严和权威。
二、代替考试罪的评价
考试作为一种选拔和衡量人才的制度，在国家的发展、社会的文明进步中发挥着重要的作用，考试制度及其规则最基本的价值诉求是公正，它能够从形式上保障每个参加考试的人有平等的机会和权利受教育，参见职业或者是岗位竞争，以实现自己人生的价值和目标。而替考行为从根本上挑战了考试制度的公平公正性，由于相关法律的缺位与行政制裁的不利，间接助长了替考的不正之风，使得刑法的介入成为最终的选择。
刑法作为最严厉的法律，在有效保护公民的合法权益的同时，也对公民的自由进行了最大程度的限制，一个行为被犯罪化，必须具有严重的社会危害性，且现行的道德规范调整失灵，其他法律和法规不能对其进行有效规制时，才值得动用刑法，刑法的保护具有最后性和唯一性，“刑法规范在一定程度上是立法者的‘最后手段”。
简言之，一个行为入罪必须符合两条标准：一是具有严重的法益侵害性和社会危害性；二是刑法成为不得不用的手段，通过刑罚威慑和强制来确保法秩序的不可破坏性。从社会上已经泛滥的替考行为来看，该种行为用现行的行政法规来规制，效果不甚理想。
考试制度从古至今以来都是国家作为选拔人才的重要手段，随着社会的进步和时代的变迁，它的重要性和权威性并没有受到削弱，而是一直在持续，“作为当代中国评价和选拔人才最具有公平价值的机制，迄今上没有任何一种制度可以取而代之”。
从刑法角度来讲，考试制度体现的法益就是公平的考试秩序和考试规则，替考行为正是侵害这种公正性，因此具有了法益侵害性。替考行为不仅挑战了公开公正的考试评价机制，而且利用弄虚作假的手段企图在考试中蒙混过观，从而获得不正当的利益。
从个人角度来讲，这些行为损害了那些希望通过公平的考试机制获得受教育权利或者是工作岗位的人的可期待利益。
从社会层面来讲，替考行为降低了公平的考试机制在民众心中的权威性，考试制度存在的意义和价值会受到质疑，更可怕的是一些法律观念比较淡薄的人会在替考行为所带来的利益的诱惑下走上违法犯罪的道路，会妨害社会的秩序和稳定。
站在国家的立场上来看，考试作为一种制度设计，从一开始就肩负着选拔社会精英，合理分配人力资源的重任，通过替考行为而从中获利的人，将来有可能在各个领域的工作岗位上担任重要职务，没有真才实学的人何以堪当重任，把国家的发展前途交到这样一群人手里，是一件值得担忧的事，所以，替考行为的危害性是不言自明的。
从目前的情况，替考行为是屡禁不止，在一些地区，替考行为甚至形成了规模化组织化的形式，不法行为的背后是巨大的利益在驱使着，更是动摇了考试制度的诚信的基石，具有严重的社会危害性。探究违法犯罪的深层次原因，除了巨大的利益诱惑，轻微的惩罚也是重要因素，反观以往的对替考行为的处罚来看，不是行政罚款就是行政处分，这与巨大的利益诱惑相比是微不足道的。违法成本较低，缺乏威慑力，会使潜在替考者对替考行为的严重后果缺乏预见性，尤其是对职业替考者而言，替考成功后的巨大利益与轻微处罚之间的“落差”，会在客观上诱发替考行为的发生。 行政法规在惩治先关违法行为方面的不利，已经抑制不了替考失范行为的发生，这也成为刑法介入的客观现实基础。其他国家或者地区在针对考试过程中的舞弊行为，大多也是采取严厉的处罚措施，根据日本的刑法规定和理论研究，对于冒名顶替参加考试适用的是伪造文书类罪名进行规制，将被判处3个月以上5年以下有期徒刑 ；在美国以欺诈罪逮捕在托福考试中作弊的学生 ，最高可面临5年监禁和25万美元的罚金；我国台湾地区则在妨碍公务罪一章设置妨害考试罪规制替考行为 。
三、 代替考试罪在司法实践中的理解与适用
法律已经被制定出来，现阶段最重要的任务就是要通过合理的解释使法律更加完善，以减少法律在适用中的不确定性、模糊性和歧义。替考行为已经入罪，司法实践中如何理解和适用，才是当下学者和实务界面临的共同任务。
（一）法律规定的国家考试的范围如何界定
合理界定《刑法修正案就》规定的“法律规定的国家考试”的范围，对于区分罪与非罪的界限十分重要。目前，尚无立法、司法解释做出明确的规定。有的学者认为，单纯从字面含义来讲，“法律規定的国家考试”就是由国家的相关部门组织的，在全国范围进行的考试。例如，普通高等学校招生全国统一考试、高等教育自学考试、全国硕士及博士研究生招生考试、国家司法考试等。据此判断，地方组织的公务员考试就应该被排除在外。也有学者持不同的观点，认为国家规定的考试体现了考试的严肃性和正式性，国家是很难把握的，无论是国家公务员考试还是地方公务员考试都是根据公务员法的规定进行的考试录用的，不能说地方公务员考试不属于国家考试。并且对“法律规定的国家考试”中的“法律”的解读也有争议。我国的法律有广义和狭义法律之分，这里立法、司法解释尚没有做出明确规定。根据掌握的现有资料来看，大多数学者都倾向做狭义的理解，即“法律”仅仅指全国人大及其常务委员会制定的法律，这也是基于刑法谦抑性的要求。本人也赞同多数学者的意见，若作广义理解，会不当扩大犯罪圈，刑法作为最严厉的法律，在现有的出罪机制不畅通的情况，犯罪前科对会给很多人的前途带来不利影响。因此，对于那些在不属于刑法规制的替考等舞弊行为应该留待行政法和其他法律法规去处理。
（二）定罪量刑中的罪数形态问题
在司法实践中，一些人为了实现顺利替考的目的，往往伴随着伪造身份证件、准考证件的行为，伪造证件是手段行为，实施替考才是目的，按照刑法理论，这属于牵连犯，应该适用从一重的处罚原则。有些替考者在考试过程中被监考人员发现，在被询问的过程中与监考人员发生激烈的言语冲撞甚至是肢体冲突，造成监考人员的身体伤害或者是精神损害，代替考试罪属于行为犯，行为人一旦实施了符合构成要件的行为，就构成犯罪既遂，在犯罪既遂后又造成监考人员身体伤害的，侵害了身体健康的法益，因此应该对这两种行为分开评价，按照数罪并罚进行处理。
（三）代替考试罪的刑罚问题
《刑法修正案九》对代替靠考试等舞弊行为设置了罚金刑，这具有现实合理性，因为该类犯罪大多数是在巨大的利益驱使下实施的，处以高额的罚金相对其他自由刑而言更具威慑效力，促使行为人在实施该犯罪时进行成本与利益的分析，当发现犯罪所得利益低于犯罪成本时，就会从思想上彻底放弃犯罪的念头，这有助于从根本上消除此类行为的犯罪。现行的法律和司法解释都没有对罚金数额做出明确的解释和规定，在实践中就由法官根据具体的案件去把握，一般情况下要与犯罪行为的违法性和罪责相适应。对于国家公务人员参与犯罪行为的应从重处罚。
四、结语
替考行为的泛滥不仅是对公正的考试评价机制的挑战，而且也损害了社会的诚信基础，已经超出了道德规范的范畴，在现有的行政法律法规不能对其进行有效制裁的情况下，刑法把代替考试等舞弊行为纳入规制范围，形成严密的法网从而有效打击该类犯罪，这符合社会发展的现实需求。但是刑法不能被过度适用，以免造成刑法不当干预社会生活事务的风险。通过对法律的解释，来弥补刑法在适用过程中的缺陷和漏洞，并辅之于道德、宗教、文化等其他社会规范手段，来共同防范替考等舞弊行为的发生。
注释：
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