摘 要 针对指导性案例的产生所存在的问题，本文建议：首先，现行指导性案例的产生程序应当去除“裁剪”和“充实”原始裁判文书的环节；其次，指导性案例的遴选应当采用较为严格的标准；最后，指导性案例的清理与废止应当由最高人民法院审判委员会讨论决定废止后，在与发布相一致的指定媒体上公布后即行失效。
关键词 案例指导制度 指导性案例 体例
作者簡介：李艳，北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学。
中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.256
《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）明确规定由最高人民法院确定并统一发布对全国各级法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例。《规定》还赋予“指导性案例”以确定的内涵：“指导性案例”或“指导案例”仅指最高人民法院依据《规定》遵照特定程序确定并统一发布的案例。 那么，现行指导性案例如何产生？指导性案例的体例是否合理？本文试对前述问题进行探讨，以期能对最高人民法院案例指导制度的运行与完善有所助益。
一、产生程序
依据《规定》第三条至第六条之规定，现行指导性案例是由各级法院或社会各界人士将生效裁判推荐至最高人民法院案例指导工作办公室，最终由最高人民法院审判委员会讨论决定并予以公布。纵观截止日前最高人民法院先后发布的七十七件指导性案例，我们不难发现它们都比较“短小精悍”。事实上，这些生效裁判在成为指导性案例前，都经过“手术刀”、“整容”，被逐一“裁剪”甚至“充实”。最高人民法院甚至于2012年1月10日以法研[2012]2号文件印发了《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》，统一规范指导性案例体例，明确要求指导性案例的编写要经过“必要整理和充实”，对于“基本案情”要“概括”，对于“裁判理由”可以进行“适当充实”，等等。
然而，指导性案例的生命在于其语境：脱离了具体的、细微的、鲜活的案件事实，指导性案例便形同行尸走肉，毫无意义。而一个被“裁剪”甚至“充实”过的案例事实，如同一个被整过容的人一样，已然面目全非。换言之，后判案件所比对的基础不觉间已相差甚远，参照时难免“失之毫厘，谬以千里”。
至于“裁判理由”部分，“适当充实”毕竟是事后“化妆”，究竟能否真实体现承办法官当初裁判时所思所想，令人无从得知。而先例的精髓在于判决背后所蕴含的裁判规则和精神，“裁判理由”正是裁判规则和精神的载体。 如果“裁判理由”被“裁剪”、“充实”，无疑形同“另案”。
由此可见，现行指导性案例的产生程序应当进行改进：去除“裁剪”和“充实”原始裁判文书的环节，还指导性案例以其本应有的“素颜”。当然，原始裁判文书可以根据编写体例的要求进行局部顺序的调整；但其核心部分，即案件事实部分、法院裁判理由以及裁判结果应当予以完整保留。具体到原始裁判文书各组成部分应当如何取舍，以及指导性案例编写时需要进行哪些必要的调整和补充，涉及到指导性案例的体例问题，将在后文“指导性案例的体例”部分进一步分析。
至于现行遴选程序，笔者认为其在我国现阶段具有一定的合理性。 原因有二：一是由于我国地域之间发展严重不平衡，以至于各级法院和各地区法院法官专业素养相差甚远，最高人民法院统一确定可以在一定程度上保证指导性案例的相对质量；二是《规定》并未禁止地方法院遴选适用于本地区具有指导作用的案例，事实上有部分高级人民法院早已开始进行相关积极探索和尝试。换言之，现行的“一主一辅”模式 虽然仍旧与自生自发的产生有一定的距离，但也不失为一种平衡解决之道。
二、指导性案例的遴选
案例指导制度的运行以指导性案例为基础。但是，什么类型的案例应该并且可以成为指导性案例？《规定》第一条原则性地规定了指导性案例应当是“对全国法院审判、执行工作具有指导作用”的判例；第二条又对指导性案例的四种类型予以列举，分别是“社会广泛关注的”、“法律规定比较原则的”、“具有典型性的”和“疑难复杂或者新类型的”，另外再加上“兜底性”的“其他”条款。然而，笔者认为第一种案件并不适合作为指导性案例。原因有二：一是“社会广泛关注的”未必就具有典型性、疑难性或新颖性，即未必就具有指导作用；二是“社会广泛关注的”有时难免迫于各方面的压力，做出某种妥协，长远看来作为指导性案例并不妥当。
由于指导性案例的指导作用主要体现在三个方面：“法官明确和补充法律；法官通过消除矛盾来保证法律秩序的协调一致；法官使法适应于事实的发展。” 在满足了指导作用这一首要条件之外，“司法裁判作为判例至少还需要满足三个基本条件——裁判主体的权威性、裁判对象的普适性和裁判效力的终局性。” 即指导性案例首先应当具有指导作用，其次还要具有权威性、普适性和终局性。张骐老师还分别从内容和形式两方面对指导性案例的确定进行了较为深入的探讨和分析。 总之，指导性案例首先应当“重要且值得在今后被遵从” 。
此外，“法官的创造力还受到法律的限制” 。尤其是在我国，作为制定法国家，判例不应当与制定法的强制性和禁止性规定相抵触。尤其是刑法判例，不得违反“罪行法定原则”。换言之，指导性案例的遴选还要受到法律的限制。
三、指导性案例的体例
鉴于指导性案例的体例较具中国特色，并且对于其认识是探究指导性案例效力、“参照”和法律救济的基础，所以我们需要深入考察指导性案例的体例。《规定》对于指导性案例的体例并未给出相关具体规定。但是，自第一批指导性案例发布至今，我们可以看到指导性案例较为统一的结构：一件完整的指导性案例除编号、标题和关键词等识别性组成部分外，主要依次由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五部分组成；这也与最高人民法院《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》的要求相一致。下面以指导案例1号为例，重点分析裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个组成部分。
（一）以指导案例1号为例的具体考察
在笔者看来，“相关法条”和“裁判结果”相对而言居于次要地位。首先，看“相关法条”。以指导案例1号 为例：本案主要涉及房屋买卖居间合同中“跳单”违约条款效力问题和认定相关行为是否属于“跳单”行为；而“相关法条”，即《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，仅是与之相关，对于案件裁判结果并非直接决定。其次，看“裁判結果”。仍以指导案例1号为例：本案中相关行为不属于“跳单”行为；若待决案件参照指导案例1号“裁判理由”中的“根据该条约定，衡量买方是否‘跳单违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件”，而认定该案中的行为属于“跳单”行为，如果其他情节都相似，则很可能做出与指导案例1号完全相反的判决结果；而之所以得出完全相反的判决结果，正是“参照”指导案例1号的结果。可见，指导性案例中的“裁判结果”是基于指导性案例具体案情而做出的，而待决案件因具体案情与之难以完全相同，从而“裁判结果”可以完全不同甚至相反。
因此，指导性案例主要由裁判要点、基本案情和裁判理由三部分组成。然而，对比“指导案例1号” 和本案生效判决书即“上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号《民事判决书》” （以下简称《判决书》），我们不难发现两者存在很多不同 。
首先，“裁判要点”是由法院在遴选指导性案例过程中特别提炼而添加的，并非《判决书》的原有组成部分；并且该案的裁判要点还省略了笔者认为对裁判结果影响较大的时间先后情节 。其次，指导案例1号中的“基本案情”也对《判决书》认定的事实进行了提炼和改编，例如《判决书》中明确认定了对于陶某某的行为是否属于“跳单”行为具有重大意义的三个挂牌时间点都一一列明，而指导案例1号中的“基本案情”却以“2008年下半年”一笔带过；“基本案情”甚至还补充了《判决书》中原本没有的“某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格”；最后，指导案例的“裁判理由”与《判决书》中判决理由更是存在较大差异，指导案例1号中的“裁判理由”则几乎是全新撰写，特别是将《判决书》中对于裁判结果具有重要影响并对待决案件可能产生重大影响的“但从时间先后顺序上看，首先向陶某某报告订约机会、提供看房服务的并非中原公司”以及“而且，房地产价格系影响房地产买卖成交与否的主要因素……”等。
由此可见，指导性案例主要由裁判要点、基本案情和裁判理由三部分组成，然而此三部分与其对应的生效裁判文书并非完全相同：“裁判要点”是在指导性案例产生程序中所提炼和添加，“基本案情”和“裁判理由”则是在生效裁判文书基础上进行再创造后的结果。
（二）指导性案例体例之改进建议
综上分析可知，指导性案例体例所存在的问题主要在于对“基本案情”和“裁判理由”的修改甚至重新编写。因此，指导性案例体例应当着重从以下两方面予以改进：首先，“基本案情”应保持原始裁判文书中法院认定事实部分即“经审理查明”部分的原貌：不但不能够删减相关细节，更不能“充实”或添加情节甚至重新编写。其次，“裁判理由”同样应当保持原始裁判文书中法院说理部分即“本院认为”部分的原貌，不得“裁剪”或“充实”之。换言之，原始裁判文书才是指导性案例的真正载体， 保持其原貌是案例指导制度得以真正发挥其独特功能的基础和保障。
四、指导性案例的清理与废止
时过境迁。随着社会的不断变迁，社会生活各方面条件发生诸多变化，受其影响的制定法相应需要进行修订或废止。那么，是否应该基于同样的道理，也需要对指导性案例进行清理或废止呢？还是应该像英美法系国家那样，由法院在适用过程中，依赖“区分技术” ，于不知不觉中对指导性案例加以修正甚至废止了呢？
鉴于《规定》第六条规定，由最高人民法院案例指导工作办公室初步审查后，报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定，决定通过的案例在指定媒体上发布后即成为指导性案例。并且由于法律清理和废止属于立法行为，应由有权机关按照法定程序进行；而指导性案例作为“准”法律渊源，其产生程序由《规定》明确规定；那么，其清理和废止工作也应当是类似程序，即应当由最高人民法院案例指导工作办公室定期审查指导性案例的有效性，对于初步审查后认为应当清理和废止的指导性案例，报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定，决定清理和废止的指导性案例在与发布相同的指定媒体上公布后即行失效。
不难想象，随着岁月的推移，日积月累，指导性案例必定日益繁多。及时、规范的清理工作不但有利于案例指导制度的有序进行，而且因为减少社会各界人士对指导性案例不必要的检索、识别和取舍论证从而降低社会成本。因此，最高人民法院案例指导工作办公室应当将对指导性案例的清理工作逐步纳入其常态工作范围内，定期对指导性案例加以审查。当然，如前所述，由于指导性案例作为“准”法律规范，是调整人们日常交往的基本规范之一，应当具备相当的稳定性，不宜过于频繁地废止。
针对指导性案例的产生所存在的问题，笔者提出如下改进方案：首先，对原始裁判文书应当予以完整保留。其次，指导性案例的遴选应当采用较为严格的标准，特别是不得与制定法的强制性和禁止性规定相抵触。最后，指导性案例的清理与废止应当由最高人民法院审判委员会讨论决定废止后，在与发布相一致的指定媒体上公布后即行失效。当然，现行有效的指导性案例并不影响后判案件对之加以“区分”并说明理由，从而不予参照适用。
注释：
《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（法〔2011〕354号）。另《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发〔2010〕61号）；用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问.人民法院报.2011年12月21日.
胡云腾主编.最高人民法院案例指导工作办公室编.最高人民法院指导性案例参照与适用.人民法院出版社.2012年版.第144页以下.
[美]阿伦·法恩兹沃思著.马清文译.美国法律制度概论.群众出版社.1986.70；[法]勒内·达维德著.漆竹生译.当代主要法律体系.上海译文出版社.1984.356，70；前引3，达维德书.356.
胡云騰、于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究.法学研究.2008（6）.
傅蔚蔚、张旭良.试论我国案例指导制度之建构.法律适用.2006（1）；张韬、陈飞霞.西方判例制度东移的必要性和可行性评析.西南政法大学学报.2007（8）.
张骐老师认为“单纯的社会热点案件或有重大社会影响的案件，如果在内容上不具有法律意义的疑难、复杂或典型性，或者在形式上不具有在法律体系中的融贯性、稳定性和确定性，一般不宜采用。”也颇有道理。张骐.再论指导性案例效力的性质与保证.法制与社会发展.2013（1）.
[法]盖斯旦（Ghestin J.），等著.谢汉琪，等译.法国民法总论.法律出版社.2004.415，448，468以下.
傅郁林.建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角.华东政法大学学报.2009（1）.
Neil MacCormick & Robert S. Summers. Interpreting Precedents： A Comparative Study. Dartmouth Publishing CompanyLimited，1997：454. 转引自前引6，张骐文。
详见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号《民事判决书》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后访问日期2013年4月3日；下同。
此处指最高人民法院发布的文本。
详见上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民二（民）终字第1508号《民事判决书》，http：//www.shezfy.com/page/sssw/index.html？pm=d0&lm=12&ajsj=%E7%BB%88%E5%AE%A1&ajnh=2009&ajzh=%E6%B0%91%E4%BA%8C%EF%BC%88%E6%B0%91%EF%BC%89%E7%BB%88&ajbh=1508&wsnr=&x=19&y=8#，最后访问日期2013年4月3日。
最高人民法院有关负责人曾对指导性案例的编选问题详细表达过相关意见。参见胡云腾.谈指导性案例的编选与参照.人民法院报.2011年7月20日.
“需要注意的是，裁判要点中并未将时间先后作为是否构成利用的要素之一，理由是，尽管时间先后可以成为考察是否构成利用的一个逻辑上的原因，但即使中原公司是第一家带买方看房的中介公司，也不能充分证明买方一定是利用了中原公司的信息，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了‘利用。”参见最高人民法院案例指导工作办公室，执笔人刘净：《指导案例1号<上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案>的理解与参照》，载《人民司法》2012年第7期。笔者对此持不同意见：虽然并非“只要中介公司提供了信息，买方就构成了‘利用”；但是时间先后对于认定是否构成利用意义重大，尤其是在本案中，因此应当予以考虑。
