刘迎春
摘 要 确认不侵犯专利权之诉在当前的法制环境下能够有效地防止权利人滥用专利权，有助于稳定涉及专利权的法律关系，但是还需要进一步完善。本文对确认不侵犯专利权之诉的起诉和受理条件、管辖、举证责任分配等进行了介绍。
关键词 专利权 侵权 确认之诉
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.339
我国专利法的立法目的就是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造。专利权人以公开换保护，自主地处分权利无可非议，但是专利权的无形性使得维权会触及其他人的利益，不及时继续行使权利，不确定的法律状态会对涉及到的其他人的权益造成损害。笔者就职于一家大型律所，随着近几年专利侵权诉讼案件的增多，很多客户在收到专利侵权警告之后咨询，权利人后续很久没有任何动作，影响了客户的正常生产经营如何处理。这就涉及到确认不侵犯专利权之诉。
实际上，确认不侵犯专利权之诉的出现也是近些年的事情。2002年最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司纠纷案的批复 ，第一次确认了人民法院应受理以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由的确认不侵权之诉。并且在后续的最高人民法院发布的民事案件案由规定 中也明确列出了包括确认不侵害专利权纠纷、确认不侵害商标权纠纷和确认不侵害著作权纠纷的确认不侵害知识产权纠纷的案由。
但是，批复中仅仅指出：起诉中有明确的被告；被告朗力福的函使得原告龙宝的利益受损，原告与该案有直接利害关系；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，因此应予受理。这也是一般民事案件起诉的条件。而确认不侵犯专利权之诉有其自身的特点，仅仅参照民事诉讼法对于一般案件的起诉和受理，还远远不能满足实际情况的需要。
确认不侵犯专利权之诉是对被控侵权方的救济，目的在于防止权利人滥用专利权。但是反过来，如果动不动就有第三方跑到法院提出确认不侵犯专利权之诉，也会造成权利人疲于奔命，不利于专利权的保护。需要对于确认不侵犯专利权之诉的起诉和受理条件以及管辖等进行细化。
2010年1月1日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称若干问题的解释）中对于确认不侵犯专利权之诉的起诉和受理条件进行了明确规定 ：（1）权利人已发过他人侵犯专利权的警告；（2）被警告人或利害关系人已经书面催告权利人行使诉权；（3）权利人怠于行使权利，自收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，既不撤回警告也不提起诉讼。
在实践中，“他人”可能是涉嫌侵权产品的制造者，也可能是涉嫌侵权产品的销售者。
警告通常是律师函等形式体现的警告函，还可能是投诉函、异议函，通常是涉嫌侵权方收到律师函，但也可能是网站管理方收到投诉函 ，还可能是国家或者第三方管理或监管机构收到投诉函、异议函 。警告的形式和对象正逐渐变得宽泛，关键在于，无论是权利人和涉嫌侵权方直接的侵权警告关系，还是通过向第三方投诉、异议而导致的间接的侵权警告关系，这种警告已经直接影响到了涉嫌侵权方（被警告人或利害关系人）的正常生产经营活动。对于侵权警告的这种理解可以避免在市场经营活动中当事人借助合法形式拖延、干扰他人正常的生产经营活动，更好地制约权利人，防止权利滥用。
在收到侵权警告后，被警告人或利害关系人如果认为并未侵犯专利权，为防止给后续生产经营造成负面或恶劣影响，应书面催告权利人行使权利，并留存好书面催告的相关证据，诸如致权利人的函复印件、快递单据、发票、快递查询记录、邮政挂号信收据等等。
实践中有可能有些权利人已经变更了住所地，导致其未实际收到催告函。对此，如果被警告人或利害关系人已经穷尽方法无法送达催告函，例如将催告函通过邮政快递寄至权利人的住所地及曾经的住所地，但是均因“人已他住”而退回，权利人亦无其他在工商行政管理部门备案或在企业信用信息系统公示的联系地址，由此产生的法律后果会由权利人自行承担，法院会确认被警告人或利害关系人已向权利人书面催告 。
如果权利人自收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内既不撤回警告、也不提起诉讼或者请求地方知识产权局处理，则满足了确认不侵犯专利权之诉的起诉和受理条件，可能导致确认不侵犯专利权之诉。需要注意的是，虽然若干问题的解释中只提及了诉讼这种后续行使权利的方式，但是因为我国采用行政和司法共同保护专利权人的合法权益的方式，因此也应当将权利人请求地方知识产权局处理专利纠纷作为后续行使权利的一种方式，而不应认为权利人怠于行使权利。
对于确认不侵犯专利权之诉的管辖，最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司專利纠纷案件指定管辖的通知 中指出，确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。虽然对此学界有很多不同观点，但是该通知解决了不侵犯专利权之诉的管辖问题。据此通知，根据民事诉讼法和相关司法解释可以确定，确认不侵权之诉案件的管辖法院既可以是发警告的权利人的住所地（被告所在地），也可以是被警告人或利害关系人的产品生产和销售行为地（侵权行为实施地、侵权结果发生地）。
另外，在该通知中还指出，涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。虽然该通知的时间早于若干问题的解释，但是二者并不相悖。通知中案例的确认不侵犯专利权诉讼在先，而涉及同一事实的专利侵权诉讼在后。如果是涉及同一事实的专利侵权诉讼在先，那么确认不侵犯专利权诉讼将因权利人已经在合理期限内依法启动纠纷解决程序而不具备起诉和受理条件，被控侵权方的不侵权主张可以作为侵权抗辩事由在已经启动的法定争议解决程序中审查。
在确认不侵犯专利权之诉中，举证责任如何分配至今仍是个争议话题。但是很明确的是，被警告人或利害关系人对于权利人发出侵权警告以及在催告后怠于行使权利是需要进行举证的。至于所涉及的权利的具体类型和内容、被警告人或利害关系人是否侵权的举证则争议颇多，实践中也需要具体情况具体分析。
首先，我国相关法律法规对于侵权警告的信息披露规则尚无具体要求，实践中在发出侵权警告时，律师函、投诉函、异议函等通常至少会写明涉嫌侵权方所侵犯的具体权利是什么，状态如何，很多还包括涉嫌侵权产品和专利保护方案的具体比对。如果未写明具体权利，在被警告人或利害关系人提起确认不侵犯专利权之诉时，笔者认为对于侵犯的何种权利、权利的具体内容和具体比对的举证责任应由权利人承担。之前笔者的客户就曾遇到类似的情况，权利人在几次警告函中只声称客户的产品外观涉嫌侵权，但均未提及具体权利是什么。搜索一下发现权利人的专利高达数百项，由被警告人或利害关系人来举证权利的类型和具体内容既不恰当也不现实。这可以参照丹东克隆集团有限责任公司与江西华电电力有限责任公司侵害商业秘密纠纷申请再审案 而由权利人承担相应举证责任。
如果在发出侵权警告时权利人明确了具体权利，在审理确认不侵犯专利权之诉过程中，是否一定要原告（被警告人或利害关系人）对侵权事实进行举证呢？笔者认为，从导致诉讼的起因来看，权利人发出警告后出于某种原因未继续行使权利又不撤销警告，给他人的正常生产经营活动造成负面或恶劣影响，是导致确认不侵犯专利权之诉的根本原因，确认不侵犯专利权之诉是消极确认之诉，权利人理应承担举证责任。从举证便利角度来看，通常权利人在发出侵权警告时，已经掌握了一定情况，对是否侵权至少有了初步判断，因此由权利人对侵权事实进行举证更为恰当。但是在实践中，如果权利人并未在警告时提供具体比对，通常原告会提供具体比对结果和不侵权的证据，这样也可以加快审理的进程。
在确认不侵犯专利权之诉中，可否同时诉权利人侵犯被警告人或利害关系人的名誉权、荣誉权，要求停止侵害、赔偿损失、消除影响呢？由于此时的诉讼标的已经发生了变化，与确认不侵犯专利权之诉的诉讼标的不同，应为不同的诉。但是实践中法院出于诉讼经济和/或效率的考虑，极有可能会合并审理。例如成都我来啦网格信息技术有限公司诉深圳市智莱科技有限公司确认不侵害专利权及不正当竞争纠纷案 ，就同时审理了专利权纠纷和不正当竞争。
确认不侵犯专利权之诉适用范围明确有限，法院在实体裁判时采取宣告式判决，在专利侵权不成立时，判决原告的行为不构成专利侵权；在专利侵权成立时，判决驳回原告的诉讼请求。
作为特殊形式的诉讼，确认不侵犯专利权之诉在当前的法制环境下能够有效地防止权利人滥用专利权，有助于稳定涉及专利权的法律关系。但从目前来看，不侵犯专利权之诉的诸多方面、特别是其举证责任分配等问题还需要立法进行完善，既维护好权利人的利益，也使其能够审慎行使权利，以免影响其他人的正常生产经营活动。
注释：
最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复.北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=chl&Gid=54619&keyword=%e8%8b%8f%e5%b7%9e%e9%be%99%e5%ae%9d%e7%94%9f%e7%89%a9&EncodingName=&Search_Mode=accurate.
民事案件案由规定.百度百科.http：//baike.baidu.com/link？url=yjD1NjyRh9X-_98EmpqAAYeWraHUpyOHyIQ5y61ea7-hIutvZNtggx-LEURPsV9-ZGq1BDf1h1Riq3k2lvm9MfVe asCjt2vLnRVgY2A6mxgP0yA8bGkY6ji5EMfXTU2pZQ_LV8ZNZM2p6Fo Y-1IZN9pPY5qu 7J9VZyep6MLki4RpjOmA-drNL_I8iR5DTNiz.
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释.最高人民法院网.http：//www.court.gov.cn/jianshe-xiangqing-1.
（2015）浙甬知初字第810号判决书.北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970 324845235937.html？keywords=%E5%82%AC%E5%91%8A&match=Exact.
（2014）湘高法民三终字第51号判决书.北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_19 70324841396525.html？match=Exact.
（2014）浦民三（知）初字第659号判决书.中国裁判文书网.http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=9290a31c-e061-4662-9b14-dcfc9aec05e2.
最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知.北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=chl&Gid=109316&keyword=%e5%85%b3%e4%ba%8e%e6%9c%ac%e7%94%b0%e6%8a%80%e7%a0%94%e5%b7%a5%e4%b8%9a%e6%a0%aa%e5%bc%8f%e4%bc%9a%e7%a4%be%e4%b8%8e%e7%9f%b3%e5%ae%b6%e5%ba%84%e5%8f%8c%e7%8e%af%e6%b1%bd%e8%bd%a6&EncodingName=&Search_Mode=accurate.
最高人民法院知識产权案件年度报告（2015年）摘要.人民法院报网站.http：//rmfyb.c hinacourt.org/paper/html/2016-04/25/content_111173.htm？div=-1.
（2015）成知民初字第369号.北大法宝.http：//www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_19703248 44865601.html？match=Exact.
