刘玲粼
摘 要 最高额保证作为保证担保的一种特殊形式，在当前市场经济活动中被频繁使用，但我国法律对此规定并不完善，许多实务中的困惑和纠纷法律未能予以明确，如最高额保证中所规定的“最高限额”是指保证人所最终承担的保证责任而言，即包含利息、违约金、实现债权费用等从债权，还是仅限于主合同所约定的主债权本身？若将“最高限额”内容理解为前者，则可否通过当事人意思自治，约定将“最高限额”限定为主债权，即约定“本金最高额”呢？诸如此类的问题，理论界看法不一。本文拟对当前存在的不同理论观点进行分析梳理，结合最高额保证制度的立法目的，提出自己的见解。
关键词 最高额保证 最高限额 担保范围
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.398
一、引言
最高额保证系指保证人与债权人约定，就债务人在一定期限内连续发生的同种类债权，由保证人在最高限额下提供保证责任的一种特殊保证形式。最高额保证作为保证担保的一种特殊形式，其所确立的基本原则和立法目的与其他担保方式存有共通性，具有保证担保的一般法律特征，同时因其所担保的债权为将来发生的不特定债权，故最高额保证的保证责任范围具有区别于普通保证的特殊性。
首先，最高额保证设定了一个最高限额，将保证人最终应承担的保证责任限定在一个保证人可接受的预期范围内，并且《担保法司法解释》已明确规定，最高额保证的保证责任为预定最高限额内的债权余额而非债权总额，但问题在于，究竟该最高限额是指保证人与债权人所约定的由保证人最终承担保证责任的最高额，还是指保证合同所担保的主合同项下债权余额的最高额，理论界和司法实践中对此看法不一。
其次，就普通保证合同而言，我国《担保法》第二十一条授予了保证合同当事人对保证责任范围予以约定的权利，那么最高额保证合同的当事人是否可以通过约定方式，将保证债权约定为仅包括主债权，而不包括利息以及其他实现债权费用等从债权？进一步说，此种约定是否会影响到最高限额的作用，从而实质上违背了最高额保证合同的本质呢？本文拟就上述疑问进行探讨和分析。
二、主债权的不确定性与最高限额的确定性
普通保证是为保护债权人利益，对业已存在的独立债权作出的担保，其成立以债权存在为基础，即先有债权产生，之后方能为该笔债权设立保证。正因如此，普通保证具有完全的从属性特征，其在效力上完全遵从主合同，即主合同无效，保证合同亦无效；主合同债权转移，保证债权也随之转移。而且在保证责任方面，普通保证在成立之时就已经确定地从属于某一特定债权，即普通保证所担保债权的内容、性质与金额具有确定性。
最高额保证的设立不以实际产生的债权为条件，在最高额保证合同订立时，不但主债权没有发生，而且其将来能否发生也处于不确定状态，因为最高额保证是针对将来连续发生的多个不特定主债权所作出的保证。因此，就从属性上而言，最高额保证具有特殊性，即决算前最高额保证所从属的是基础法律关系而不从属于任何具体和特定的债权，其保证债权是相对独立于主债权的，并在以下几个方面存在不确定性：
（一）未来债权的产生与否和数量不可确定
最高额保证担保的是将来产生的不特定的债权，在决算期内可能产生数笔同种债权，也可能不产生。有学者认为，最高额保证的担保债权可以一部分包含已实际发生的债权，只要该等债权的产生与未来将要产生的债权具有连续性，并且性质上符合同种类即可，笔者也支持这一观点。但无论如何，若担保的主债权已经确定或者确定未来一定发生，则订立最高额保证合同的意义不复存在，只要设立普通保证合同即可。
（二）具体债权的效力无法确定，且与最高额保证合同的效力相对独立
最高额保证所担保的是将来发生的连续不特定债权，因此最高额保证合同一旦订立即发生法律效力，在决算期内，主债权的发生无需取得保证人的同意，也不必额外地通知保证人，只要该笔债权是由符合法律法规，且由最高额保证合同所约定签署的合同产生，在性质上符合种类相同的要求，即应纳入保证责任范围。所以一个最高额保证合同所对应的是可能产生的多个主合同，单个主合同的无效、撤销或解除并不影响最高额保证合同的存在和效力，保证人仍需承担保证责任。
（三）债权的金额无法确定
一方面，如前所述，最高额保证合同与主合同之间是“一对多”的法律关系，因此，决算期内具体债权金额在最高额保证合同订立之时并不可知。另一方面，根据《担保法司法解释》第23条的规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”，最高额保证的最高限额是指连续、累积发生债权后统算的债权余额。换言之，在决算期内连续发生的债权，其最终债权余额为最高额保证的保证范围，而不论该等连续债权的总额在决算期间内是否已经达到预定的最高保证限额。因此，笔者认为即使主债权总额在决算期届满前已经达到预定的最高限额，也并不能因此而立即锁定最高额保证债权余额。
正是因为担保债权存在诸多不确定性，故最高额保证合同中的保证人将自己的保证责任确定在一个可计量的范围，通过预设一个明确的最高限额以避免不可控的风险。该最高限额是确定无疑的。倘若将来实际发生的债權余额超过最高限额的，以最高限额为限，保证人对超出部分的债权不承担保证责任；若实际发生的债权余额不高于最高限额，则保证人以实际发生的债权余额为限承担保证责任。
三、保证责任范围应否限于主债权
根据《担保法司法解释》第23条的规定，在最高额保证中，保证人的责任范围就是“最高债权额限度内的债权余额”。但是我国理论和司法实践中，对于最高额保证合同中的最高限额约定是否限于主债权仍然存有争议。一种观点认为，最高额保证中的最高限额仅包括主债权，而不包括从债权。另一种观点认为，最高额保证合同约定的最高限额如果没有特别声明则应当包括主债权和利息、违约金和损害赔偿金等从债权。持此观点的学者认为，最高额保证属保证担保的一种方式，根据最高额保证法条的设置及法理上看，除特殊规定外，最高额保证也应适用普通保证的规定，因此最高额保证的法定担保范围应与普通保证一致，包括主债权及利息、违约金和损害赔偿金等从债权。
笔者支持第二种观点。
首先，最高额保证的最高限度为债权余额，体现出了保证的人身性特征，保证担保的建立同人格身份不可割裂（不论法人或自然人），保证人与债务人之间，以及债权人与保证人之间的相互信任和信用程度是保证担保的关键。就最高额保证来说，采用保证责任限额为债权余额而不是债权总额，是因为在债权余额制下，才能够更好地维护债权人利益，并使保证人承担事实上最高限度内的保证责任，实际上决算期内累计发生的债权总额总是小于或等于债权余额的，故对债权余额进行保证更有利于建立并维系债权人与保证人之间的相互信赖关系。
其次，在最高额保证中，保证人以自身的担保能力为限，与债权人约定了一个最高担保额度，这一额度应是保证人明确所能接受的一个数额。如果所谓“债权余额”仅指主债权余额而没有包括利息等从债权在内，将使得保证人可能承担的保证债权的最高上限仍然是一个未知数，其实际要承担的保证债权范围超过了保证人的担保能力；对债权人而言，也將面临超出保证人担保能力部分的债权无法追偿的风险。
因此，把从债权纳入最高额保证债权范围，并将预定的最高限额视为一个定额，有利于维护保证人、债权人与债务人三者间的相互信赖关系，也更充分地体现了最高额保证这一特殊保证担保的人身性。
四、对“本金最高额”约定的法律认定
在没有特别约定的前提下，最高额保证的保证债权范围应当及于从债权，那么问题在于，当事人是否可以通过最高额保证合同约定，仅就主债权（本金）设定最高限额？
我国《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”最高额保证属保证担保的一种特殊形式，理论上的确可以适用普通保证的一般规定，并通过约定本金最高额的方式来排除法定债权最高限额的适用。但在本金最高额约定的情形下，因仅对最高额保证合同所担保的主合同项下本金余额设定了最高限额，而未就全部债权余额设定上限，因此保证人在债权本金未突破最高限额之外，仍应对其余从债权承担保证责任。这一约定使得保证合同所担保债权实际发生的最高限额不明确，保证人的担保范围处于不确定状态，导致担保债权在总和上突破最高限额，从而事实上成为无最高限额。尽管有学者认为，排除当事人对最高额保证责任范围的约定违反了当事人意思自治原则，限制了最高额保证在促进交易中所发挥的作用，并且，最高额保证合同本质就是一项约定债权，保证人在订立保证合同时对将来可能产生的风险并不是没有估计的，排除约定的处理反而侵犯了保证人对自己财产的处分权。
但笔者认为，在保证合同中约定“最高限额”是最高额保证制度的最重要特征之一，如前文所述，该最高限额应当为最终保证债权余额的上限。否则，若将该最高限额约定为本金最高额，尽管推定保证人在合同订立时对将来的保证债权范围已经进行了预估，但因保证担保的实际债权数额事实上没有被绝对限制，该最高限额的限定作用形同虚设，与最高额保证制度的立法目的相背离。并且，最高额保证合同已赋予当事人足够的意思自治权利，债权人完全可以通过适当调节设定该最高限额，为实现利息等从债权预留足够空间。是以，笔者认为在最高额保证合同中应当排除当事人对本金最高额的约定适用。
五、结语
笔者认为，按照我国《担保法》及《担保法司法解释》的规定，最高额保证合同的订立需设定最高限额，保证人的保证责任范围是最高债权额限度内的债权余额，亦即，最高额保证所担保的最高债权限额在保证合同订立时就已经明确，决算时的债权余额不应超过该限额，否则超出部分不属于担保债权范围，至于何种债权，在所不论。
将主、从债权都纳入最高额保证的担保范围以及排除“本金最高额”的约定适用，其目的都是为了确保保证人的担保范围处于相对确定的状态，若预先设定的最高限额在决算时并不是最终担保债权计算的上限，那么最高额保证合同中的最高额保证责任将失去确定性，导致保证人遭受不确定风险，最终将不利于促成交易。
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