陈奕帆
摘 要 夫妻间相互负有忠诚义务是婚姻法的明文规定，夫妻间订立忠诚协议的做法是伴随着婚姻出轨现象增多而出现的，内容主要是不忠一方对另一方的赔偿问题，是夫妻双方拿起法律武器维护自身合法权益，法制意识增强的产物，其效力应当得到法律的承认和保护。
关键词 法律义务 公平 契约自由
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.402
随着我国社会生活的发展和经济水平的不断提高，婚姻中出现的各种各样的问题涌出水面，不少“闪婚族”闪电离婚，还有生活数十年之久的夫妇离婚，而在这背后的财产分割，孩子抚养等问题困扰着很多人。因此，很多人在婚前订立了关于夫妻之间的忠诚协议，希望通过签订协议的方式来使诸多问题得到解决，以消除自己的“后顾之忧”。然而，关于忠诚协议的效力问题，以及具体内容方面，还存在很大争议。
所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或者婚后，通过制定协议的形式来对婚姻存续期间夫妻双方的关系做出约束，以维持夫妻关系。如果违反了忠诚协议，另一方有权要求按照忠诚协议规定支付协议规定的费用，一般表现为损害赔偿金，以遵守协议之规定。
关于“忠诚协议”是否有效的问题仍是实践争议的热点，关于立法上的规定，在《婚姻法》总则第4条中做了表述，其规定夫妻之间应该相互忠诚，尊老爱幼，以维护和谐的家庭关系。 这体现了立法者对于夫妻之间互相忠诚的法律义务的要求，但总则中使用了“应当”一次，到底该如何界定“应当”的效力，法律没有给予解释。但义务的表述不一定就是“应该”、“必须”等等；况且，从法律的一般意义上讲，“应当”的表述是一种强制性义务，往往意味着强制性措施进行惩罚。立法者认为仅从道德的角度对当事人进行谴责在当代的法治社会力量是不够的，它不足以惩罚那些欠缺道德良心的人，因此，对忠诚协议施以法律效力，是对当事人的保护，从某种角度来说，也是道德与法律的结合，这有利于推进整个社会的法治建设和社会风气的良性运行。
此外，《婚姻法解释（一）》里面第3条 并没有给当事人依据忠诚协议进行起诉的权利。不少人认为，《婚姻法总则》第4条夫妻之间的忠实义务是道德性质而不是法律强制性规定，而以这一法律义务建立起来的忠诚协议为据提起诉讼，法院又是否受理呢？但也有人认为，《婚姻法总则》第48条规定了重婚或者非法同居所要承担的法律责任，这就是对夫妻忠实义务的违反，因此属于法律义务而非道德义务。法律对于此表述的不确定性也表现在了《婚姻法司法解释（三）》的起草过程中。最初，《婚姻法司法解释（三）》草稿中承认了 “忠诚协议”的法律效力，并对此做出具体规定。 之后，条款被改为“对于这类协议，法院应该不予受理”最终，该条款并没有出现在《婚姻法司法解释（三）》中。法院在此问题上做法不一，夫妻之间签订忠诚协议是否还具有法律意义呢？
笔者认为，法律规定“夫妻应当互相忠实”只是人们应负的最低限度的义务，法律并不禁止人们在法律规定之上为自己设定较高程度的义务；并且既然当事人有此意愿，且与法的精神不悖，法律为何要认定无效？绝大部分的忠诚协议都会涉及到违反忠诚协议规定的赔偿问题，而从法律原则来讲，当事人意思自治原则是法律的基本原则，夫妻之间签署忠诚协议，就是为了维系感情而愿意承担违反的后果，法院对此应当予以认可，否则，便是违背了当事人意思自治原则。有人认为，感情之事实在微妙，它是一种缘分不可强求，用一纸协议要求对感情忠实，也有不妥，但感情和行为是两个不同的概念和事物，感情不受法律管辖，但行为却有法律意义。
忠诚协议是否在法律上是否适用，目前司法实践中没有明确的定论。2002年上海闵行区人民法院判决支持了首例“忠诚协议”案例，法院的理由是，约定30万元违约责任的“忠诚协议”，是将婚姻法中夫妻忠实义务上升为法律，符合《婚姻法》的立法宗旨。 其后，全国各地法院陆续判决的案件中，对此类诉讼请求基本上都予以了支持。但与上海闵行区首例“忠诚协议”案件几乎雷同的案情，在广西南宁市西乡塘区却没能得到支持。该法院认为，双方所签订的“结婚协议”非法律义务，仅仅是道义方面的，不能适用《合同法》来调整。我国《婚姻法》规定夫妻忠实义务是有关于道德而不是法律。以上两个法院的观点基本上代表了目前理论界关于“忠诚协议”的态度。
从“契约自由”的角度来看，早在几千年前，世界著名法学家卢梭就已提出过“契约自由”的理念，人们有依据自己的切身利益，在当事人双方互相自愿的前提下，平等签署协议，这一理念一直贯穿至今，影响着很多国家的立法与法律。而对于忠诚协议来说，它是鼓励双方当事人之间在平等自愿的基础上，自由签订关于婚姻存续期间双方之间应恪守的义务以及若婚姻关系破灭之后双方之间如何分配财产，承担责任的问题，从本质上而言，这一协议的产生是为了约束男女双方之间的行为，赋予其必要的责任，以及出现问题时承担相应法律义务的一种表现形式，英国学者梅因有语：所有进步社会的运动，都是从身份到契约的运动。婚姻虽然不只是契约那么简单，但却不能否认其契约的根本属性。因而，忠诚协议是法律赋予人自由订立契约意志的体现，它应该得到承认。
从婚姻法的本质来讲，婚姻的基础是道德，但婚姻法的本质是法律，是男女双方互承认对方是唯一合法伴侣并互负法律义务的人身契约，这是一个问题的两方面，我们不能认为婚姻只是道德而不是法律，这容易造成一方权力受损，不利于保护其利益。在我看来，结婚是一件神圣而严肃的事情，在婚姻中，每一个人不仅享有权利，更要承担义务，婚姻中的男女不仅需要约束自己的行为，更要为自己的行为承担责任，决不可轻易触碰法律的底线，否则就该受到法律的严惩。忠诚协议是夫妻双方为自己设定的道德规范，如有违反，就要兑现过错方在忠诚协议中的诺言，这不仅是一个法律问题，也是一个关乎诚信的道德问题，法律应予以支持和保障。《婚姻法總则》中夫妻之间应当互相忠实是把道德约束上升为法律义务，是道德在法律上的体现，承认它的法律效力有助于社会风气的良好发展。忠诚协议虽然不能完全确保如果婚姻关系破裂一方一定能够得到赔偿，但是为当事人追求自己的权利提供了法律上的渠道。
从婚姻法与民法的关系来看，忠诚协议是民法中合同的特殊表现形式，而婚姻法是民法的重要组成部分，因此夫妻忠诚协议可以通过民法来进行调整。根据《民法通则》第55条 的规定，只要夫妻忠诚协议符合民法上民事法律行为的构成要件，法律应当承认其效力。从这一点上说，忠诚协议遵循了民法的当事人双方平等原则，缔约自由原则，与民法是一脉相承的。
从维护自身权益的角度来看，有人认为，忠诚协议是对自由权的侵犯，它约束了男女双方的行为，是对男女之间婚姻关系存在的一种枷锁，但是我却不这样认为，借用康德的一句话来说：人生而自由，却无往不在枷锁之中。当今世界是一个经济高速发展的世界，物质利益以前所未有的规模赤裸裸地展现在人们面前，很多人沉迷于物质世界中，早已背离了自己原先有的轨道，尤其是在婚姻关系中，这一点表现的尤为明显。而面对这一问题，法律需要给出一种相对有效的解决方式，它虽然不能保证夫妻之间因为有了忠诚协议就一定没有争议的问题，但它却在一定程度上给予双方一种约束，可以提醒人们“三思而后行”，一但做出于己于人不利的行为，就要承担相应的法律责任。它也是过错责任原则的体现，若当事人一方存在过错，则其应承担相应法律责任。因此，我认为忠诚协议是有必要的。
从忠诚协议本身的角度看，忠诚协议是夫妻双方对违反协议时取得损害赔偿的约定，实质是危机出现时如何处置夫妻财产保护无过错方的救济预设，符合婚姻法的立法目的。通过忠诚协议之约定，实现婚姻过程中对双方利益的救济，以维系家庭和谐与稳定。如果上诉到法院，双方互不退让妥协，关于损害赔偿的具体问题不能达成一致，而把这份具体裁量权交给法官，而由于实践中往往并没有具體评判标准，法官只好“自由裁量”，无论法官多么“公平正义”，也难以完全兼顾双方利益；而忠诚协议的存在正好解决这一难题，无过错一方会根据协议的规定获得双方事先商量的数额得到损害赔偿，而不会因为《总则》类似道德性规定得不到法律上的保护。除此之外，人们要合理看待“忠诚协议”，它不是婚姻的真正保证，它可以在一方受损害时使其得到赔偿，却没法保证爱情的长久。如果当事人以制定协议去追求物质利益，则偏离了“忠诚协议”制定的目的和立法的宗旨。
签订忠诚协议要注意以下几个问题。第一，从“忠诚协议”的内容来讲，如果有限制一方基本人权，如离婚自由权、人身自由权、通信自由权等的相关条款是无效的，法律规定人身自由不能剥夺，这是宪法规定的权利，无论在哪一部法律条文中都必须遵守这一原则；第二，剥夺孩子抚养权、探望权的条款无效，因为父母感情出现问题，首先受到伤害的就是孩子，法律保护未成年人，探望孩子是父母的权利也是义务，不能将此作为惩罚，这违背公序良俗原则；第三，还要注意对家庭财产的分配不能影响一方的基本生活，否则有违立法宗旨；第四，约定的赔偿数额要符合家庭经济水平，不能要求过高，这是站在公平原则和人道主义的角度考虑的；第五，不能胁迫一方签订忠诚协议，这将违反公平原则；第六，根据我国的司法实践，“忠诚协议”一般往往与离婚相连，只诉忠诚协议法院往往不立案审理。
总的而言，无论是立法宗旨，还是现实形势，还是法律原则以及适用方面，忠诚协议都有存在的必要，它具有法律效力。但在签订忠诚协议的过程中，当事人之间应站在自愿平等的角度，以及人道主义的立场上，按照公平合理的原则签订协议，而不是出于要挟强迫的目的或为了获取某种物质利益。法律是一把双刃剑，只有合理利用，才能让它发挥出应有的作用，为我们人类以及社会和平稳定发展做出应有的贡献。
注释：
《婚姻法总则》第4条：夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等，和睦，文明的婚姻家庭关系；
《婚姻法司法解释（一）》第3条：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
《婚姻法司法解释（三）草稿》第6条：夫妻一方以签订忠诚协议为由主张权利的，法院经审查认为系夫妻双方“自愿”、“且不违反法律规定”的协议，应当予以认可。
谢育敏.质疑“夫妻忠实义务”.赣南师范学院学报.2004.
2002年上海市闵行区法院王婉平诉余力案判决书原文.
《民法通则》第55条：民事法律行为应当具备三个构成要件才能产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。
参考文献：
[1]谢育敏.质疑“夫妻忠实义务”.赣南师范学院学报.2004.
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