张淼 周艳萍
摘 要 2013年4月3日，“两高”联合发布的解释具体明确了盗窃罪的定罪量刑与相关法律界限，2015年12月，为了进一步规范浙江省盗窃刑事案件的办理，为了给实务界、理论界争议颇大、意见分歧明显的“入户盗窃”、“多次盗窃”、“扒窃”等盗窃罪中疑难复杂的问题作出官方的界定，浙江省出台了《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》。笔者认真研读上述意见，结合桐乡市人民检察院办理盗窃案件的实际情况，认为上述意见虽然对“入户盗窃”、“多次盗窃”、“扒窃”做出了较为明确的界定，但上述意见在实际操作中存在可操作性较差、涵盖面窄等问题。故本文结合桐乡市人民检察院办理盗窃案件的现实案例，对该上述意见在实际案件适用过程中的难点进行典型性分析及探讨。
关键词 入户盗窃 多次盗窃 扒窃 盗窃数额 宽严相济
作者简介：张淼、周艳萍，桐乡市人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.035
一、入户盗窃
浙江省《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》中以举例的形式对“户”做出了明确的界定，对实践案件操作大有裨益。故笔者仅对入户盗窃中上述意见未涵盖与作出解释的内容谈自己的几点看法。关于入的理解不合法的进入，即为侵入，即破门而入又或者是技术开锁的方式进入。《盗窃解释》只简单陈述为“非法进入”，但是何谓“非法进入”并不明确。合法手段地入户：如到亲戚、朋友家做客，小区内收取物业费、煤气费、上门推销商品等。合法与非法是非此即彼的关系，排除了合法入户，剩下的就是非法入户了。我们认为入户手段按照“入户”的方式可以划分为以下三种：按照行为人是否使用暴力，可以分为破坏式、潜入式、欺骗式。破坏式是最司空见惯的，具体来说可以是砸坏门窗的方式；潜入式即是乘人不备，以溜门的方式进入他人屋内。有关欺骗式，是笔者将在下一段中详细阐述自己的观点。
司法实践中争议比较大的就是欺骗式入户，欺骗式是指在骗取被害人的同意下进入，该种方式以合法外衣掩盖非法目的，應当如何对其进行评价？有观点我们认为是非法入户，理由如下：欺骗方式“入户”虽然是平和方式，但是其实际侵害到了权利人的利益，行为人是以欺骗的入户方式更好的达到其非法侵入的目的，比如行为人意图到被害人家实施盗窃，以上门推销产品的名义进入户内，后趁被害人不注意，窃取了户内财物，在此种情形下，其侵害了被害人的住宅安宁权，应当认定入户的非法性。
对于欺骗式是否构成入户盗窃，笔者持不同的观点，以我院办理的一起盗窃案子来阐明笔者的观点。2016年某日，犯罪嫌疑人瞿某某无犯罪前科，以走家串户卖平安符为业，在洲泉一农户家中以卖平安符为由进入房间内，后盗走被害人手机一部。犯罪嫌疑人瞿某某供述自己没有以卖平安符为幌子进入他们房间意图行窃，且也无其他在案证据印证犯罪嫌疑人是以欺骗的方式进入户内实施盗窃，具有入户的非法性。故笔者仍并未认定犯罪嫌疑人瞿某某构成入户盗窃，该认定也得到法院的认可。通过上述案例，笔者分析，犯罪嫌疑人进入他人房间是主观上具有欺骗的故意在实际案件审查时难以认定，欺骗故意是嫌疑人存在于脑子中的主观想法，很难通过客观证据予以证实，故通过欺骗的方式入户在实践中认定入户非法性难度较大。
二、多次盗窃
在《2013年解释》第3条第1款根据《刑法修正案八》的规定，并结合司法实践情况，将“多次盗窃”调整为“二年内三次盗窃”，浙江省高级人民法院关于办理盗窃刑事案件的若干意见（2015年）一、关于多次盗窃：“次”的认定。一般情况下，对基于同一概况的盗窃故意，在同一时间段内于相对固定的区域连续实施的盗窃行为可以认定为一次盗窃行为。
笔者对该规定持保留意见，理由如下：1.在相对固定的区域连续实施盗窃行为，犯罪嫌疑人社会危害性大、人身危险性大，对该固定区域居民的带去的不安全性更大，更需要司法机关加大打击力度，而浙江省的司法解释却将上述多次盗窃行为界定为一次盗窃行为，显然与罪责刑相适应的原则相背离。2.我国并非英美法系的判例国家，法院的判决不能形成具有法律效力的判定，简而言之，法院的生效判决不能成为法官判决的依据，而仅能成为法官判决的内心确信的心灵依靠。由此，我们反观浙江省关于盗窃的司法解释以一条接壤的马路上连续盗窃多辆汽车物品、在一个小区连续盗窃多辆自行车解释成为一次盗窃，那么我们如何理解在一个小区内的多户人家内多次实施盗窃究竟是一次盗窃还是多次盗窃？在现实的案例面前，我们如何将本案嫌疑人实施多起盗窃行为的地点与司法解释中的同一条马路、同一个小区相比较，成为摆在我们司法工作者面前的现实难题。3.多次盗窃的犯罪嫌疑人在起诉至法院后，法官认为其屡教不改，在量刑时一般会酌情从重处罚。然而，浙江省关于盗窃司法解释出台后，由于对于多次盗窃并无条文的详细、准确的规定，故在审查起诉阶段，本着有利于被告人的原则，会将犯罪嫌疑人的多次盗窃不予认定，故不利于打击犯罪。
三、扒窃
扒窃案自入罪以来，数量激增。基层办案人员虽然隔三差五的办理着扒窃案，但仍有一种面对“熟悉的陌生人”的感觉。一方面，扒窃本是个日常语言，现在却成了一个“法言”，“由于每一个法言法语都会被赋予法理上的解释，因此，立法者在这里出给学界的题目是，如何将一个在中文语境下司空见惯的、能够引起人们形象联想但含义模糊不清的日常用语，转化为一个在理论上有明确内涵和规范边界的法学概念。”司法解释对“扒窃”的定义是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。因此如何准确把握扒窃罪的内涵，从而对“随身携带”和“公共场所”的进行准确界定是面对扒窃认定问题的第一步。
另一方面，在惩罚必要性的层面，扒窃是否一律入刑，扒窃是否能适用但书，则要通过审视立法者的目的追求，来限缩扒窃犯罪的打击范围。
浙江省最新出台的盗窃意见中首先对于公共场所的界定，是指比如公园、商场、电影院、网吧等，同时举例肯定了在学校举行面向公众的展览时间可视为公共场所。同时对扒窃肯定了但书的存在，即扒窃少量财物、系初犯、偶犯，可以不作为犯罪处理。笔者仅对浙江省《若干意见》关于扒窃未解释清晰的问题来做进一步阐明。
（一）“公共场所”是人员组成不特定的地方，那么当该场合人数急剧减少时，是否会发生性质的变化
如我院办理的案件“ 2013年1月17日凌晨2时许，犯罪嫌疑人罗某某在本某网吧上网，趁被害人睡着不备之机，盗窃被害人放在右侧裤子口袋内的手机一只。”其中的凌晨网吧只有被害人一人在上网，公共场所的特殊性是否因为时间的改变而改变？对此，有的观点认为，即使公共场所的人不多，也不影响其公共属性。例如，一辆只有少数乘客的公共汽车上，有人实施扒窃，也应当认定为盗窃罪。有的观点则认为，对公共场所应当做实质的理解，以是否对民众造成不安全感作为评判标准，如在夜深人静的公园就不能认定为公共场所。因为此时的扒窃行为根本不可能被他人看见，也不会给他人带来不安全感。
笔者认为，首先，“公共场所”的属性变化仅因其本质特点的变化而变化，而不因时间的特殊性或者人数的多少而改变其属性。公园的人数即便再少，也符合“公共场所”的对外开放性和社会服务性。在不同的时间段可能人流量的大小不一样，就例如凌晨时分的网吧，在网吧中当时上网的人可能非常少，仅有网吧管理人员在场，但是网吧在此时依然可能会人潮涌动，很可能会涌入大量的人员，因此笔者认为此时的网吧依然符合公共属性。其次，从刑法保护的法益看，如上所述，“扒窃”之所以入罪主要是因为“扒竊”行为在侵犯财产权利的同时，还具有危害被害人的人身性与隐私性的危险，而非主要为其他公民的安全感。相比在人多的“公共场所”，在人烟稀少的“公共场所”窃取他人随身携带的物品，对被害人的人身危险性更大，更加需要打击。何况扒窃侵犯的直接客体当然是被害人本人，撇开被害人的法益不谈，而去关注“扒窃行为能不能被他人看见，会不会给他人带来不安全感”无疑是本末倒置，舍本逐末的。
综上，对“公共场所”的界定，应当把握其所具有的本质特征，其本质特征在于空间上的相对开放性（即面向不特定公众），以及功能上的社会服务性（满足公民生活需要）的。在具体案件中，一个场所是否是公共场所应当根据上述客观标准来判断，具体问题具体分析。在上述特征具备的情况下，公共场所的性质笔者看来不因该随着时间或者空间的变化而有实质的变化，这样也符合社会公民的预期与立法者本意的实现。
（二）随身携带的财物的认定
浙江省《若干意见》对扒窃随身携带财物的认定做了扩大解释，采取“近身说”，即财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置即为随身携带的财物。笔者以本院办理的实际案例举例：犯罪嫌疑人林某某在一网吧内，发现被害人睡在沙发上，手机放在沙发的扶手处，遂起意将被害人的手机拿走，后经查，被害人当时已经睡着。该案是否构成扒窃就引起了争议。
首先，被害人当时已经睡着，当时被害人的手机是否处于被害人身边能够紧密控制的位置，是否是被害人可以随时对手机进行支配存在争议。
其次，被害人当时对手机是否具体有紧密的控制权，紧密控制与非紧密控制的界限在哪里？手机放在沙发的扶手处与掉落在沙发的地上紧密程度是否一致。故笔者认定，浙江省《盗窃若干问题意见》对于扒窃随身携带界定过于宽泛，易造成司法实践中打击面过大的问题。
在司法过程中，我们时刻不能忘记刑法的谦抑性原则。刑法应该是温暖的，而不应该是冰冷的，面对有挽救可能性的犯罪嫌疑人，刑法应该保持克制与理性，给犯罪嫌疑人一次改过自新的机会。
因此，笔者认定，对于司法实践中的扒窃案件，如犯罪嫌疑人无违法犯罪前科劣迹，一贯表现良好，经过社区矫正已经可以达到惩罚的要求，可以视为显著轻微，不作为犯罪处理，更好地贯彻宽严相济的刑事政策。
盗窃罪是一种既古老又严重的侵犯财产型犯罪。根据近几年的统计，盗窃罪约占到我国刑事犯罪的三分之一以上，历来是我国刑事打击的重点。而生活又像一个万花筒，盗窃案件的形式千变万化，更加需要检察人员与时俱进，不断在新型的盗窃案件中积极探索盗窃案件的办案规律。
