摘 要 赌博是国家法律禁止的行为，郭某某开设赌场案曾引起广泛关注。在司法实务中，依据现有的法律规范，传统开设赌场、设置赌博机开设赌场、网络开设赌场行为如何认定及开设赌场罪与罚的问题是基层民警应熟悉的公安业务。
关键词 赌场 法律规范 罪 罚
作者简介：张金明，辽宁公安教育培训中心公安法制特级教官，辽宁大学法律硕士，研究方向：行政法、刑事法领域。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.176
2015年9月10日上午，郭某某、赵某某涉嫌开设赌场案在东城区人民法院开庭审理。法院经审理认为，郭某某先后三次在某公寓组织他人、制定规则、控制赌局、提供赌具，赌资数额巨大，其行为构成开设赌场罪，应该予以追究刑事责任，给予刑事处罚。对于法院的判决，郭某某承认赌博的事实，但不构成开设赌场罪，只是有错不该参与赌博。从法律上讲，郭某某的辩解是否成立呢？我们需要从分析开设赌场的几种形式之中寻找答案。
一、设置店铺开设赌场罪的界定
（一）传统开设赌场的认定
所谓传统开设赌场，是指在现实某一空间，行为人在自己的主导下，利用开设店铺、开设工厂等为赌博行为人提供所需要的并能够为其控制的场所或场地。因此，传统开设赌场中的“赌场”是指被行为人所支配或控制，具有相对的连续、不间断性，在一定范围内为他人所知晓专门用于赌博违法犯罪活动的地方。根据《刑法》第303条的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的以及开设赌场的，都将构成赌博罪或开设赌场罪。因此，是否“以营利为目的”是认定构成罪与非罪的关键因素。郭某某开设赌场案，法院经审理查明，被告人郭某某伙同康某等四人，提供某国际公寓为赌博场所，设定“德州扑克”的赌博方式，电话联络组织他人参加赌局，提供赌博工具、筹码、资金，雇用赌场服务人员，组织参赌人员，设定抽头的比例，赌场营业过程系其控制，开设赌场利益系其获得，因此郭某某赌博案，符合传统开设赌场的犯罪形式。
（二）传统开设赌场与聚众赌博的界限问题
在实践中，开设赌场与聚众赌博之间在很大程度上存在交叉、重合关系，虽然传统开设赌场与聚众赌博客观上都有为赌博提供场所、赌具等便利条件的行为，但是二者还是有很大差别的。
1.时间上的差别： 一般来说，赌博场所开设时间长短是区分赌场与聚众赌博的考量因素之一。在一定的持续时间内，供不特定多数人能随时进出该場所参与赌博违法犯罪活动的，是开设赌场。临时起意，临时组织人员，每次参赌人员不固定的短暂性进行赌博，是聚众赌博在时间上的表现。
2.空间上的差别：开设赌场的营业空间一般具有固定的地点和场所。聚众赌博的场所通常不固定，在临时租赁、借用他人房屋、宾馆开房、自己家中及公共场所都可进行。
3.人员上的差别：一般来说，相对的公开性是开设赌场的特征，赌博行为人在参与赌博前，对赌博的地点、赌博的时间等赌博基本信息和情况都比较熟悉，具体到赌博活动中，到底谁来参加赌博与谁赌博都具有不确定性。聚众赌博通常具有隐秘性，组织者一般是在小范围内组织人员赌博，其成员相对固定，组织者、参赌者和为赌博服务的人员都相互知晓各自的意图。
4.组织体系上的差别：一般情况下，开设赌场的规模、营业场所相对较大，赌博方式多样。在赌博组织内部，有相对明确的分工，有比较紧密的组织结构。在赌博进行中，在场所内指派专业人员或临时雇员给参与赌博的行为人发牌、洗牌、记账或收费，在场所外设置专门的卡点、组织专门的人员明里或暗里站岗放哨。聚众赌博的规模通常较小，形式相对松散，没有固定的组织机构，没有具体分工，人员简单。
5.赌博规则上的差别： 一般来说，开设赌场有明确固定的赌博方式方法，并且玩的花样较多，在赌博前，参与赌博的人都熟悉赌博规则，并且所有人都得遵守既定的规则，不能创设新的赌博规则。聚众赌博的赌博规则，赌场不事先设定，而是由参加赌博的嫌疑人自行决定，赌博的方式方法也相对单一。
二、设置赌博机开设赌场罪的界定
（一）关于设置赌博机组织赌博的性质认定
实践中，游戏机种类很多，那么究竟哪些是赌博机呢？根据游戏的不同玩法，游戏机分为三类。一类称之为游艺机，游艺机的特征是玩乐，在游戏过程中，行为人所购买的分值（点），只会越打越少，没有返奖，该游戏机纯粹是娱乐性质。一类称之为纯游戏机，纯游戏机的特征是游戏，在游戏过程中，行为人所购买的分值（点），经过游戏者的努力或其他条件，会得到一定的奖励分值，用于继续游戏，该游戏机只是游戏性质。一类称之为赌博机，该机特征是赌博，在游戏过程中，行为人所购买的分值（点），经过赔率选定、以小博大，进而得到高额物质回报或奖品奖励。因此，根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物，这就是设置赌博机。设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”行为。
（二）关于利用赌博机开设赌场罪的认定
在司法实践中，公安机关在办理赌博机案件中，依据现有的法律、法规、规章及公安部的文件，对在固定的场所设置相当规模的赌博机，在一定时间段内，供不特定多数人参与赌博违法犯罪活动的，应以开设赌场罪进行追诉。为了更好的打击此类犯罪活动，最高法、最高检、公安部制定发布了规范性意见，为司法实务中区分罪与非罪，提供了明确的依据。从设置赌博机数量上看，设置10台以上赌博机组织赌博活动的，构成开设赌场罪。从设置赌博机数量与特定人群相结合来看，设置2台以上赌博机，容留未成年人赌博的，以及在中小学校附近设置2台以上赌博机组织赌博活动的，构成开设赌场罪。从设置赌博机组织赌博者所获的违法数额来看，累计达到5千元以上违法所得的，构成开设赌场罪。从参赌人员赌资数额上看，累计达到5万元以上赌资数额的，构成开设赌场罪。从参赌人数来看，累计达到20人以上参赌人数的，构成开设赌场罪。从前科劣迹上看，因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置5台以上的赌博机及因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置5台以上赌博机的，构成开设赌场罪。
三、利用网络开设赌场罪的界定
（一）利用网络开设赌场罪的形式
与传统赌博相比，网络赌博是新型违法犯罪活动。行为人利用现代化的科技手段，在虚拟的网络空间里，聚众赌博或开设赌场。网络上开设的赌场具有网络的隐蔽性、扩散性及便利性。司法实践中，网络开设赌场主要表现为：第一种情况，建立网络赌博网站；第二种情况，担任网络赌博网站代理，接受投注。对于利用网络开设赌场形式，无论从理论还是实践来看，认识基本一致。实践中，为赌博网站担任代理的情况较复杂，根据以往查获的网络赌博犯罪来看，赌博网站上的代理有不同级别，不同待遇，不同授权，不同奖励，在同一组织体系中有不同的结构组织。一般体现出来的是在境内设立“大股东”或“总代理”，再由“大股东”或“总代理”发展地区代理、二级、三级、四级、五级代理或会员等，从而构成了网络赌博活动的组织网络。在赌博的网络里，代理的级别不同，所接受的投注人数和注数不同。在不同等级的代理中，由于代理级别、代理范围、代理影响能力等，每个代理的业绩是不同的。有的业绩辉煌，接受了大量的投注人数和投注数额，有的业绩表现平平，无论拉来投注的人数还是投注的数额都较少。但是，行为人只要为赌博网站担任代理，接受赌博行为人投注的，就属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。
（二）利用“微信红包”开设赌场的认定
与传统赌博相比，“微信红包”作为新型赌博形式，其具有违法犯罪成本低、隐蔽迷惑性强、传播影响面广、下注便宜刺激大等特点，吸引了越来越多的行为人参与。通过“微信红包”组织的赌博违法犯罪活动，有多种玩法，实践中，总结归纳为以下几种：
第一种玩法：抢到金額最多者按约定倍数接龙。根据该“游戏规则”，首先，红包的“操控手”或参与行为人综合自己群内成员多少情况，发出第一个拼手气红包。其次，紧接着，群内成员随机抢第一个红包，确定谁抢到的红包数额最大，抢到红包数额最大的成员按照事先约定数额的倍数，发出第二个拼手气红包，以此类推，循环往复。第二种玩法：抢到金额最多者按特定金额群发。根据该“游戏规则”，首先，红包的“操控手”或参与行为人综合自己群内成员多少情况，发出第一个拼手气红包，抢到金额最多的成员按约定的金额通过微信转账给赌博群的组织者，即“代包手”，统一由其转账给其他参与者，赌博组织者收取一定比例的佣金或事先约定好的固定提成金额，也就是俗称的“抽水”。随后红包的“操控手”或参与行为人根据 “游戏规则”重新发红包，以此类推，循环不断。第三种玩法：抢到金额最少者按照群内约定的固定金额接龙。依照该玩法，群内成员首先把钱通过微信转账给赌博群组织者，即“代包手”，统一由其发红包，“代包手”收取一定比例的佣金后，把余下的钱再发到群里，抢到金额最少的人发下一个红包，以此类推，循环不断。第四种玩法：以红包金额特定数字押注猜大小赌输赢。依照该玩法，参与赌博者猜中预期的大小可获得倍数不等的收益，若猜不中，押注的金额则归群赌博组织者所有。比如，群内的组织者按照参与的人数，发出固定金额红包，抢红包的人凭抢到金额小数点最后一位数字作为押注，参与者可以压单，或压双，或压小，或压大，或压特定的数字；或者规定抢到特殊的金额时，如“1111”、“1234”、“6666”、“7777”、“8888”、“9999”等，若押注猜对的话，可获得约定倍数的资金，奖励数百至数万元，反之，押注的资金则归群组织者所有。
根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，所谓聚众赌博赌，必须符合两个条件：第一，目的条件，行为人是为了营利；第二，组织人数条件，必须组织3人以上进行赌博。所谓聚众赌博罪是指在聚众赌博基础上，抽头数额、赌资数额以及参与赌博的人数达到法律规定的最基本条件，即“抽数额”“赌资数额”分别累计达到5千、5万的以及参赌人数累计达到20人以上的，涉嫌构成聚众赌博的赌博罪。据此，以营利为目的，微信群里组织的“微信抢红包”活动，参加“抢红包”的人数、红包的资金数额及红包的组织者抽头数额达到一定的“法定条件”，都可能构成赌博罪。所以，在上述第一种玩法中，所有参加抢红包的行为人都可能涉嫌构成赌博罪。在第二种玩法和第三种玩法中，“代包手”抽取佣金，涉嫌“开设赌场罪”。因为，通过分析我们就知道，第一，在微信里建一个群进行赌博，这就相当于为赌博提供了一个场所。第二，在群里面规定了抢红包的游戏规则，这就被认为规定了赌博方式。第三，赌博组织者或“代包手”有抽头行为，获利不是纯娱乐的，每个红包抽多少钱，都是以营利为目的。所以根据这些特点，我们认为这两种玩法具备犯罪构成要件，符合开设赌场罪。以红包金额特定数字押注猜大小赌输赢的第四种玩法，已明显涉嫌构成网络开设赌场的犯罪行为。
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