摘 要 随着移动通信的快速普及，手机游戏也在快速进入人们的生活，手机游戏自身的特点及其产业的特点使其“山寨”、“同质”问题严重，其中著作权保护问题已经成为迫在眉睫的问题。有关手机游戏的著作权问题，首先需要明确的就是手机游戏是否能独立构成新作品。本文主要讨论的就是手机游戏的著作权保护路径问题。
关键词 手机游戏 电影作品 视听作品 著作权 保护
作者简介：胡晓直，上海大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.139
随着智能手机和通信服务在中国的迅速发展，手机游戏产业也随之走上了高速路，加速了产业的整合和发展。与手机游戏相关的一系列事件与现象也迅速出现，但又由于相关法律的缺乏和滞后，虽然手机游戏数量呈现出了惊人的爆炸式增长，但是关于手机游戏的著作权保护却一直在路上，尚无定论。对于那些山寨游戏、“换皮”游戏，一直“无法可依”，这也就导致了手机游戏的行业乱象丛生、维权困难。面对这种复杂困难的情况，到底应该怎么进行法律保护，进而规划整个游戏产业的良性、可持续发展，就成为一个很重要的问题。
一、手机游戏的概念和现状
手机游戏是指在智能手机上进行游戏的计算机游戏，是计算机游戏的一个分支，但是在技术方面也和计算机游戏有很大的差异。早期的手机游戏受技术所限，画面简单、色彩单一，跟当今相比相当无趣。但随着技术的发展，现在的手机游戏早已经可以媲美pc级别的计算机游戏了。
手机游戏以其自身的轻便、易玩等特点，吸引了大量的手机用户，人们可以利用短暂的闲暇或无聊时光打发时间。大体上来说，受众越多，市场越大，利润空间也就越大。从手机游戏市场整体收入来看，根据荷兰市场研究机构Newzoo在2015年所做的一份调査数据显示，2015年全球移动市场收入将达到300亿美元，同比涨幅超过300%，这之中很大部分来自于手机游戏市场 。Newzoo同时预测，到2016年，中国移动游戏市场的收入将达到66亿美元（约合410化人民币），并超越美国成为全球最大的移动游戏市场。从手游现有和潜在市场来看，根据市场研究公司ICIns ight发布的《2015年IC市场驱动报告》，2014年全球预计有44亿独立手机用户，约占73亿全球总人口数的60% 。在如此高热的市场环境下，竞争也就越大，如果没有完善的法律制度来加以约束，侵权行为发生的概率也就越高。
二、手机游戏的可版权性
现今的手机游戏，一般可以分为两个部分：一是手机游戏app背后的程序支持——程序代码，二是展现在用户面前的部分。前者属于《著作权法》中的“计算机软件”，可以受到我国著作权法、《伯尔尼公约》和 TRIPS 协议等国际条约的保护，这点基本上是无争议的。但实际上，这种保护对于手机游戏来说是十分受限的，因为它只能保护到游戏代码层面，而更重要的层面不曾涉及。实务中窃取源代码的游戏著作权诉讼十分罕见，游戏开发商也可以通过技术手段重新撰写代码，逃脱著作权法的监管；后者即用户主观所感，包括但不限于游戏的页面设计、美术风格、动画效果、人物形象、配乐音效、规则设计以及对于游戏基本理念的表达。对于这些表达所组成的“游戏运行界面”是否应该纳入著作权法保护的作品范围呢？根据《中国人民共和国著作权法》第三条的描述可以看出，著作权法保护的作品范围，并不包括手机游戏或类似手机游戏的作品，但与手机游戏相关的作品类型主要有以下三项：第（三）项中的音乐作品，第（四）项中的美术作品和第（八）项中的计算机软件。但是根据手机游戏的特征，手机游戏是有独创性的、有形的可供人感知的思想表达的作品，应该受到著作权法的保护是无疑的。
三、手机游戏著作权保护困境
（一）手机游戏的定性
美国和日本，作为两个游戏大国，计算机游戏产业的发展已经很成熟，对手机游戏的著作权保护已经相当熟练，那么他们对于手机游戏是怎么进行保护的呢？美国法院一开始也和现在的国内保护模式很像，未单独进行保护，而是将游戏的图像和声音单独分离出来进行著作权保护；后来，美国知识产权方面的国家白皮书也建议将计算机游戏看作视听作品来进行保护。但东京高等法院却曾以游戏中静止画面占绝大部分为理由，认为游戏并非以电影效果及类似的视频以及音频效果的方法产生的作品，因此不能被认定为电影及类似作品，且“原告主张本案作品在视听觉上的表现应当属于著作权法第 2 条第 1 项 1 号所定义的游戏作品，但实际上著作权法中并没有对游戏作品做出定义，在本案中，不能将本案的作品以游戏作品的角度对著作权侵犯行为的有無进行判断。” 但是通过相关的判例也可以看出，对于满足《著作权法》第二条第三款 规定的，具备电影作品（cinematographic works）要件的，将其作为电影作品进行保护。
目前，国内对手机游戏的定性尚无定论，但在判例中，是将手机游戏进行拆分保护的，手机游戏中各个元素进行拆分，符合著作权法中的哪项作品，即把其归进那项进行保护。这种做法是符合中国目前的手机游戏著作权保护状况的，因为国内对手机游戏的保护规则尚不成熟，但此种做法有其不成熟性。
（二）手机游戏的同质化问题
在手机游戏行业，山寨问题一直是最大的问题之一，现在已经影响了整个游戏产业的长期发展。因为手机游戏的创造过程需要巨大的财力支持，而且会对他人有独立作品著作权的作品进行使用，这意味着没钱连最基本的一步都做不成，没资金是做不成手机游戏的。但是山寨一款游戏却是投入成本相当低的一种进入行业市场的方式，所以当一款手机游戏出现之后，快速的就出现了一些山寨游戏，直接影响正版游戏的整个回本及营收，主要是因为手机游戏入行等级太低，大量不成熟的创业者知道了这一点，就争先恐后的涌入其中，但又缺乏重要的游戏研发和创新经验，所以往往会直接抄袭各种经典游戏的部分元素，甚至直接采用更低成本的“换皮”。这就是一个很严重的问题了；手机游戏的另外一个大问题就是手机游戏屡屡被“山寨”背后的同质性问题。所谓的同质其实就是玩法的相似，而“玩法”实质上是指对游戏的最初的创意，这种创意现在在著作权法上称为“思想”。但是，面对这些“山寨”现象，更多的是创业者们的无可奈何，因为游戏的玩法作为一种最首要和重要的创意，因为是思想，并无法得到保护。有数据显示，目前市场上纯原创的手游占比不到15%， 大部分是换个名称，省略或增加点过程和元素及其它不重要的元素，大致上并无大的不同。
三、手机游戏著作权保护的出路浅析
（一）电影作品的保护
根据《著作权法实施条例》 对电影作品的定义，主要有以下三个要点：1.要进行摄制；2.连续画面的组成（有伴音无伴音均可）；3.要能反映或能使用其它方式进行传播。由此可以看出，手机游戏与电影作品是有很多相似之处的，比如较直观的就是：电影作品是由文字、音乐、舞台等通过表演而进行组穿起来的一种作品，而手机游戏也是由文字、音乐、画面等元素组合而成的产物。这么一看，手机游戏和电影作品是相似的，但仍旧有细微的差异，比如说：手机游戏并不是摄制而成的，这就表明两种作品在创作之初就是不同的，而这细小的差异足够使我们知道，不能类比电影作品将手机游戏进行保护。
（二）视听作品的保护
在2012年的《著作权法（修订草案第三稿）》中（以下简称草案） ，视听作品被成功纳入法定作品类型。根据草案对视听作品的定义，视听作品是指该作品由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且需要使用适当技术设备来感知，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。
这一修改方案纠正了现行著作权法对电影作品“摄制”要件的要求，意味着以非摄制手段创作的，能产生类似电影这类表达形式的作品也能够得到与电影作品同等的保护，但是这种纠正是否可以将手机游戏连同电影作品一起保护起来呢？笔者认为，也是不行的，因为手机游戏的画面不一定是连续的画面，许多手机游戏的画面是非连续性的，甚至是静止的，仍旧没有完全解决问题，仍要借助其它作品表现形式来保护手机游戏。手机游戏自身的复杂性，导致这种改变人不能解决问题。美国的手机游戏作为视听作品来保护，是因为美国的视听作品定义中并不要求连续不间断，而是“一系列”（a series of）和“相关联”（related），跟我国的修改结果并不同。
笔者认为，无论是将手机游戏当作视听作品还是电影作品来进行保护都有一定的局限性，而将手机游戏当作一个新的独立作品类型就可以很好的解决了这一问题。之所以说可以将手游作为一种具备独创性的作品，即游戏作品来进行保护，除游戏作品与电影作品、游戏作品与视听作品很多非常重要的区别存在之外，还有一个重要原因：那就是手机游戏的整体性保护已经是一个绕不过去的问题，前面我们也已经提到过，现在的司法判例是选择将手机游戏进行拆分保护，类似于美国一开始的做法，但这种做法符合我国的法律环境，但存在很多漏洞。手机游戏作为一个整体，早已是个既存事实，不应该总在侵权之后，再考虑如何用法律对其进行部分保护，因为这样做不是盲羊补牢，并没有解决实际问题。
四、结语
现今，手机游戏的产业发展，在高速发展的同时也面临着很多问题。游戏产业的发展靠的是高技术的创新，复制模仿永远不可能长久。这里提出的手机游戏的著作权保护，法律制度设计的好坏，直接关系着整个产业的发展。如今已进入4G网络时代，手机游戏产业的良性发展也会更加的重要。将手机游戏作为游戏作品整体进行保护，具有重要意义，也是手机游戏产业进一步繁荣的坚强后盾。
注释：
刘华立.全球市场迎整合，中国游戏市场规模有望首次超美国.（2015-08-28） [2015-09- 15].http：//games.qq.com/20150828/174250.htm.
趙慧、王辉.全巧手机手机用户数巧赶人口总巧.（2015-01-21）[2015-09-10].http：//www.cnii.com.cn/international/2015-01/21/content_1520056.htm.
东京高裁平成 7 年（ネ）第 3344 号著作者人格权侵害差止请求控诉事件。
《日本著作权法》第二条第三款：本法律中规定的“电影著作物”包括用产生类似电影的视觉或听觉效果的方法表现出来、并录制在媒介物上的著作物。
蔡玉梅.手游繁华背后的隐忧.聚焦.2013（12）.12-14.
《著作权法实施条例》.
《著作权法（修订草案第三稿）》.
参考文献：
[1]张书乐 .手游产业“山寨”路.法人.2014（1）.
