摘 要 美国历史上著名的“罗伊诉韦德案”自1969年起便引发了举国上下近半个世纪的关注和讨论。民众不断地在“女性非治疗性堕胎合宪与违宪”这个问题上往返变化，政客们不断因此问题纵横捭阖，在美国，该案件影响力之巨、争议性之大、复杂程度之高可谓空前绝后，即使是最近吵得沸沸扬扬的美国同性婚姻合法化与其相比，也难以望其项背。中国近些年随着社会的不断发展与进步，女性堕胎权问题引发了广泛的关注与热议。在司法层面上，究竟应当引导公民堕胎还是坚决针对堕胎予以对抗，都是本文讨论的重点。本文通过剖析“罗伊诉韦德案”整个案情，从“罗伊诉韦德案”的矛盾点——女性非治疗性堕胎自由的保障与胎儿生命的冲突出发，谋求权利对抗中的平衡，为我国能顺利解决此问题提出一管之见。
关键词 堕胎 选择权 隐私权 生命权 家庭自治权
作者简介：秦鸿璟，中国政法大学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.171
自2013年《印度时报》报道了一篇名为《Free abortion move opens up sharp debate in China》（中国免费堕胎惹争议）的文章之后，在中国国内关于非治疗性堕胎问题的讨论一时高涨而起。中国是否应当开放堕胎，在司法层面是否放开堕胎，都成为各界广泛关注的话题。我国目前还没有从司法层面对非治疗性堕胎进行约束的今天，堕胎本身对女性、胎儿、家庭和社会造成的影响是巨大的。这不仅是对堕胎女性健康的极大伤害，也是对胎儿生命权的冷漠蔑视，而且堕胎的肆意致使家庭的不合也屡见不鲜。
一、 从“罗伊诉韦德案”寻求胎儿生命权与妇女选择权的平衡
（一）“罗伊诉韦德案”基本案情
1969年，一位化名为杰内·罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出挑战。该法令规定，除非因为维持孕妇生命，州内一律禁止妇女实施堕胎手术。罗伊主张：德州限制堕胎的法令剥夺了她在妊娠中的选择权，因为她既无钱到可以合法堕胎的州进行手术，又不能终止妊娠，更没有经济实力来养育孩子，所以在分娩之后不得不将孩子交给了不知身份的人收养。德州限制堕胎的法令使得她无法自主地决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠。被高德州政府在诉讼中称：生命始于受孕二存续于整个妊娠期间，所以，怀孕妇女在整个妊娠过程中，都存在着保护胎儿生命这一国家利益。宪法中所称的“人”，包括胎儿在内，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命是联邦《宪法》修正案第14条所禁止的行为之列。
该案最终上诉到联邦最高法院。1973年，联邦最高法院以6：3的多数意见裁定，德州限制堕胎的法令过于宽泛地限制了孕妇在妊娠过程的隐私权，侵犯了联邦《宪法》修正案第14条所保护的个人自由，构成违宪。
该案判决理由如下：布莱克门大法官认为，罗伊所强调的隐私权是宪法保护的基础。根据美国宪法修正案第九条（宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利）以及宪法修正案第十四条（凡出生活归化与合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护）所述，隐私权作为未被宪法列入的权利，理应受保护。而妇女的堕胎选择权是包含在隐私权范畴之内的。因此女性的堕胎选择权受美国联邦宪法保护，只有足以令人信服的州的利益才能与之抗衡。
（二）判决中疑问
我们可以很容易缕清这个判决的逻辑。其逻辑三段论中大前提为：美国联邦宪法保护隐私权，且除了足以令人信服的州利益之外，任何州法律不能与之抗衡。小前提为：女性的堕胎选择权是隐私权。结论为：女性堕胎选择权受联邦宪法保护。从逻辑形式上来说，这个推理思路是毫无问题的。但在隐私权的涵盖范围上，很显然，布莱克门大法官所依据的理论基础是源自左派大法官道格拉斯大法官的半影（Penumbra）理论。笔者不敢苟同这一观点。
首先，我们需要明晰何为隐私权何为选择权。所谓隐私权，就是指自然人所享有的私人生活与私人信息不受他人干预，私人秘密收到法律保护的一种人格权。权利主体决定自己的隐私是否公开，对公开人群及公开范围具有绝对的决定权。所谓选择权，仅仅是一种选择性的法律行为，权利主体对自己的选择负责。在此，我们还需对美国《宪法》修正案第9条有所了解。《宪法》修正案第9条规定：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。而隐私权正是为列举而被保护的公民权利。对于女性堕胎问题，我们可以大致将女性是否采取堕胎手段视为一种选择权，而女性是否愿意将堕胎行为公之于众视为隐私权。在《宪法》修正案第9条的制定下，女性堕胎得以保护。
笔者在此提出两个问题。其一，是否所有隐私权均一定要受《宪法》保护？其二，对女性堕胎的保护，究竟保护的是女性是否采取堕胎的行为还是女性是否愿意公开堕胎？针对第一个问题，笔者认为，对隐私权的保护也應当是基于社会正当公序良俗的前提下而进行的，隐私须不违背内心的道德和良知。一切有关恶的隐私均不予以保护。若对任意隐私权都基于保护，违法作恶之隐私是否也当予以保护呢？对于第二个问题，笔者认为美国《宪法》实际保护的是女性的选择堕胎的行为，是一种选择权而非隐私权。因此，即便是本着“半影理论”的思路，笔者认为女性堕胎之权利也不应受法律之保护。但若有人提出选择应当充分自由，应当尊重女性自我对堕胎的选择，那么请问选择权利之绝对自由这一观念是否公正？这仍需打一个大大的问号。自由不应当是绝对的自由，而是有限制的，不对他人造成侵害的自由。在女性堕胎问题中，笔者认为，法律所保护的应当是已堕胎女性堕胎的行为结果，而非行为本身。
其次，胎儿是否具有生命权。在本案判决中，布莱克门大法官将德州胎儿生命权始于受孕予以废除。他提出了三阶段理论，将胎儿在母体内前三个月予以特殊化，认为该阶段胎儿仅是母体的一部分，而非独立具有生命，否认此阶段胎儿是法律意义上“人”。在此，我们需要联系美国当时背景环境。在20世纪下半叶的美国，女权运动高涨，因此对女性的尊重左右了当时代人的思维方式。且该年代，医疗条件也并不如现在发达和准确，因此对胎儿是否具有生命的认识具有极大的时代性和滞后性。所以说，布莱克门大法官对胎儿是否具有生命权的认识是不准确的。
笔者认为，胎儿应当被认定为法律上的“人”自受孕时起。原因有三：
1.人类的发育始于受精卵的结合。当受精卵结合后，若无人为特殊干预，受精卵可自然演化成为可出生的自然人。因此可认为人自受精卵始，便具有潜在生命权。
2.根据自然法学派“天赋人权”之理念，人所具有的一切权利都来源于宇宙秩序本身或说自然之演化。精子与卵子的结合形成受精卵这一过程（受孕）本身符合天道人伦，是自然发展、宇宙运作的结果。因此，可以将人的生命权追溯于此时。
3.德国为主的大陆法系国家大都认为，“人性尊严的享有不因该主体是否意识到尊严为前提，保护潜在生命的国家利益自胎儿受孕就存在”。人作为法律上自然人很重要的一个要素是具有尊严。受精卵、胎儿虽然意识上未能意识到尊严，但主体上不可否认其具有尊严，不得做出践踏其尊严的行为。胎儿作为与国家利益息息相关的因素，其利益之保护应从胎儿形成之初——受精卵形成开始。
关于此观点，存在几个比较大的争议。首先，有人认为按照德国模式的胎儿生命权是国家通过行政命令所规定，是强制规定了尊严的定义而后才有了“人”的特征。其次，当今越来越多学者认为生育权是一项家庭自治权，堕胎权（反生育权）应同样为家庭自治权，不应受国家强制干扰。笔者认为，解决此问题应从女性入手，应当明确女性生育行为的地位。女性，作为自然中繁衍后代的载体，其生育特征相较男性而言更具有特殊性和社会性，其承载的是社会正常运作，生命生生不息的巨大责任。正是这份巨大的责任，所导致的是女性生育不应也不能成为其自主行为，家庭自治权的合理性也因此有待商榷。女性生育一旦具有社会性，保护行为就不能是其个人行为，应由国家来予以保障。反观胎儿，作为一个国家人口资源的初始力量，其重要性不言而喻。对胎儿赋予人的尊严，是政府充分保障国家机器正常运行的必要措施，是对社会正常发展的引导。因此，行政保护的手段是合理且必要的。对于有学者提出的“大众不能替代私人做出选择”的观点，笔者难以苟同。
综上所述，笔者认为胎儿的生命权自受孕时便已经存在。因此，女性随意堕胎无疑是对生命的剥夺与侵犯，是与公平正义不相符的。所以，布莱克门大法官所认为的胎儿三个月前是女性身体的一部分，可由女性任意处理的判断应为过时之谈。
二、中国非治疗性堕胎现状及原因
（一）现状
《中华人民共和国妇女权益保护法》第五十一条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。而且我国自上世纪七十年代实施计划生育政策以来，《计划生育法》第十八条规定，国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。在此特殊国情和国策以来，实际上承认了堕胎的合法性，且在一定程度上促进了中国堕胎的实施和发展。特别是近些年来，随着科学技术的不断提升，无痛人流、药物堕胎等新方式不断被引入国内，中国非治疗性堕胎人群如雨后春笋般激增。
数据表明，2009年中国成为世界上堕胎率最高的国家，平均每1000个妇女当中，有24个有过堕胎经历。至2013年，中国每年堕胎人数高达1300万之巨，且亦趋低龄化。其中非治疗性堕胎主体大都是20-29岁妇女，且近半堕胎者未婚，堕胎者年龄最小的仅13岁。同时，重复非治疗性堕胎比率也在逐年上升，非治疗性堕胎达到2次以上的妇女，高达50%的比例。
（二）原因
在我国，为什么会出现较高的非治疗性堕胎率和堕胎人群呢？究其原因，大致有以下7点：
1.性知识普及不到位，没有很好的采取安全措施。中国一直将性文化视为一种不雅观，具有神秘感且不能拿上台面的一个话题。但是，这是我们人最本质的欲望，无论你承不承认它就在那里。随着全球化的进程加快，中国的思想和文化日益发展，接受教育的途径也渐渐多样起来，但是因为性知识的普及仍旧不到位，很容易让处在青春期的孩子误入歧途。非治疗性堕胎低龄化往往正是由于本身怀孕低龄化所造成的。而怀孕低龄化正是源于未经避孕措施的性冲动。
2.孕者不具有抚养孩子的能力。有很多堕胎的女孩都是自己都不具备在社会上生存的能力，更别提承担起一个家庭。而且在中国，特殊的生育政策也不予许他们具有规定以外的生育能力和抚养孩子的能力。经济、政策的双重高压，导致了很多怀孕家庭不得不选择非治疗性堕胎。
3.犯罪等意外行为致使怀孕。例如强奸等犯罪行为造成的意外怀孕，一般都会选择以非治疗性堕胎的形式结束。
4.性别歧视，封建现象横行。虽然社会进步，科技发达，但是在偏远的从村地区抑或是很大的家族里，性别歧视还是普遍存在的。性别歧视也是导致非治疗性堕胎的一部分原因。
5.特殊行业的必然产出现象。这个原因是基于我國特殊国情所产生的一种畸形社会现象。中国每年在外务工人员据国家统计局的权威调查有近3.4亿人次，这些人大都从事体力劳动。例如农民工群体。他们拿着微薄的薪金，与家人异地分居，生活可以说举步维艰。也正是因此，在这些务工群体中，他们对性的欲望是激起强烈的，同时经济上的拮据也使得他们不愿负担一笔额外的避孕费用，因此怀孕所造成的非治疗性堕胎难以制止。
6.情感冲动。青春期对性的无知与渴求，很容易造成怀孕。有时候明明知道后果，很多不理智的女孩也会选择为了证明爱情而怀孕。到最后被规劝非治疗性堕胎。
7.计划生育政策。我国实行计划生育政策，往往导致许多不慎“超怀”的家庭，不得不放弃生育，实行非治疗性堕胎。
三、具体解决非治疗性堕胎措施和应对办法
针对我国如今高非治疗性堕胎率和堕胎人群的现状，该如何有效解决？一直以来，不仅是计划生育专家和医学专家思考的问题，也是有关法律专家思考的问题。虽然我国不具有判例法的传统，但通过对判例的分析，充分发挥司法能动性与法律整体性的原则，必定对我国解决此问题提供帮助。因此，结合前文对“罗伊诉韦德案”的分析，笔者认为，解决非治疗性堕胎问题，应当做好以下四个方面的工作：
（一）必须明确认识非治疗性堕胎的危害性
堕胎的危害，小到对妇女身体健康的侵害，大到对社会、国家潜在利益之侵害。因此，在司法上应当将“非治疗性堕胎”行为认定为违法行为，并以强制手段对私自堕胎者给予严惩。这可以有效的减少堕胎者死已堕胎，能够有效的尊重每一个自然人的生命，保障妇女健康。当然，堕胎并不是一竿子全部打死的。所谓“治疗性堕胎”，笔者认为可以由国家正规定点医疗机构来实现。比如，因胎儿先天畸形且难以治疗的；因强奸等意外受孕会对女性造成严重心理伤害的……因治疗的需要（治疗对象既针对胎儿本身、也针对女性本身）可堕胎。
（二）加强公民避孕意识宣传和培养
在科技日新月异的今天，避孕早已不是难题。每一个自然人在行欢作乐的同时，在避孕条件充分下，既可以满足人性自身的欲望，同时还可以避免怀孕的纷扰。女性选择是否怀孕的权利，并不只能通过非治疗性堕胎来实现，是否采取良好的避孕措施也是女性自我選择是否受孕的一项自由。可以说，在技术上，避孕是规避受孕的一道铁锁；在法理上，选择避孕的行为，是女性选择权自由之体现。因此，加强公民避孕意识宣传和培养，是重中之重。
（三）着力解决农民工等低收入社会问题
笔者在上文提过农民工等社会问题群体的非治疗性堕胎原因。本身这类群体经济收入低下、重男轻女思想严重、性欲望强烈、避孕措施差、性知识普及低等多方面因素，导致了他们怀孕的可能性极高。对于他们，只从简单的避孕意识下手是毫无作用的，应当由有关部门积极引导，协调农民工群体就业与家庭，提高经济收入，保证其抚养权的充分行使和履行。
（四）呼吁通过非治疗性堕胎立法来保护女性和胎儿利益
解决女性非治疗性堕胎选择权与胎儿生命权的冲突并不是不可能。通过对法律的制定、修改及废止来克服现行法律有关非治疗性堕胎立法的局限性，是可以保证二者平衡的。立法者，若将“治疗性堕胎”保护在法律的框架内，将“非治疗性堕胎”坚决予以打击和严惩，这将使二者间矛盾降低到最小，也使得问题得以达到平衡。特别是对“治疗性堕胎”的保护，既尊重人性，又极大的融合了道德、宗教、政治三方意见，这是在看似不可调的冲突权利之间，尽最大可能保障了更多数的权益。
当然，有关女性非治疗性堕胎的问题，仍需要在不断试点实践中，科学的积累经验，以最合乎中国国情和社会民风的方法来解决。
四、结论
女性非治疗性堕胎之自由，胎儿生命之捍卫，这一切所涉及的不仅仅是女性和胎儿的利益，而是每一位自然人的利益。人人都是由胎儿所发育而来，生命权的平等让我们应当对每一个潜在生命予以怜惜与尊重。何况没有人愿意被他人剥夺自身的生命。作为女性，受孕所带来的负担与痛苦也是不言而喻的。每一个具有理性的人，应当对女性所承担的受孕之痛苦与责任予以理解与尊重。因此，女性是否愿意生育，确实应当为女性之自由，他人不可干涉。然而，非治疗性堕胎所带来的是二选其一的取舍，是鱼和熊掌不可兼得的尴尬。但是，笔者认为鱼和熊掌可兼得。只有将“非治疗性堕胎”严格抵制在法律保护之外，让每一位共鸣在事前充分尊重女性受孕之自由，事后充分保障胎儿生命权之平等，这可将矛盾最小化，使鱼和熊掌皆可得兼。
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