摘 要 在涉及损害赔偿的离婚诉讼中，法律明确规定无过错方在某些法定情形下可以获得经济补偿或精神赔偿。但由于婚姻中的侵权与一般侵权不同，取证主体，证据本身，取证方式等也均有所不同，并且我国的规范性法律文件并未对此类诉讼的举证问题作出详细规定，导致无过错方常常由于取证难导致败诉，获得赔偿的几率更是十分低下。本文认为适度的确认无过错方私人取证的合法性，公平分配诉讼双方的举证责任，采用更加合理的证明标准对于解决这一困境有一定的效果。
关键词 离婚 损害赔偿 无过错方 举证
作者简介：林占宇，天津市西青区人民检察院民行科干警。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.173
在法律人的眼中，缔结婚姻标志着两个人夫妻身份关系的确立，相应的法律后果也随之产生，此后的婚姻生活中，夫妻双方都具有互相忠实、互相尊重等义务。 但是由于婚姻中夫妻双方自身的问题以及外部的社会因素的影响，夫妻双方维系婚姻的基础丧失。随着公民维权意识的提升，越来越多的人，尤其是婚姻中的受害方，选择在离婚诉讼中提起损害赔偿请求。2001年4月28日新修订的《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度， 其中，第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（一）、（二）、（三）均对婚姻损害赔偿问题进行了具体规定。虽然相关法律规定了离婚时无过错方有权就所受损害请求加害方予以赔偿，但是在司法实践中，无过错方由于证据不足甚至缺失难以获得赔偿。 在这种情况下，法律规定很难落实，因此，以婚姻法为基础，结合证据法、诉讼法的相关知识对这一问题进行研究是十分必要的。
一、离婚损害赔偿案件中证据的特点
（一）证据种类单一
我国现行《民事诉讼法》第36条规定，“证据包括：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。”在离婚案件诉讼中，当事人提供的证据以书证和言辞证据居多，很少涉及其他种类的证据。由于我国没有成文的证据法典，证据规则分散于诉讼法当中，这也造成了证据规则的缺陷，针对离婚诉讼这类特殊诉讼的证据规定更是少之又少。民事诉讼领域，我国现阶段基本上采用当事人主义——“谁主张，谁举证”的原则，代表国家的法官基本处于旁观者的位置， 自古以来“清官难断家务事”的传统思想也一直在深深的影响着我们，因此法院在处理离婚纠纷时尽量扮演消极中立的角色。但是完全依靠未受过法律训练的当事人取证，结果就可能导致证据种类单一，证据的证明力不足等问题。
（二）证据数量少
离婚损害赔偿制度设立的初衷是为保障无过错方在离婚时得到一定的补偿，但正是因为无过错方在举证过程中存在种种困难，致使用于支持其主张的证据少之又少，最终导致其难以获偿。
二、离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的现状分析
按照我国的传统观念，婚姻家庭纠纷属于“家务事”，街坊邻居一般情况下能躲则躲，不愿意看到人家的“家丑”，因此在发生家庭纠纷的时候只有双方当事人最了解情况。一般情况下，在婚姻关系存续期间，夫妻双方基本上是不设防的，更不可能在婚姻存续期间搜集离婚时损害赔偿的相关证据，因此此类诉讼中举证困难已经成为制约无过错方取得赔偿的最不利因素。在司法实践中，离婚损害赔偿诉讼的举证难主要体现在以下几个方面：
（一）举证责任困境
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”该规定首次完整的表述了举证责任的双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。 在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一般原则，而按照我国法律的规定，离婚诉讼并不属于举证责任倒置的范围，且无特别规定。因此，离婚损害赔偿诉讼的举证责任落在受害者或者无过错方一方，当无过错方由于自身原因或环境因素无法搜集到对方实施侵害的证据时，便需要承担因举证不能带来的全部风险。这不仅使无过错方难以得到有效救济，更使得《婚姻法》第46条形同虚设，其立法目的难以实现。
（二）取证方式困境
法官作为中立的裁判者，在面对原被告各执一词的情形下，自然会选择以客观证据判定孰是孰非，因此取证的作用不言而喻。前文提到，根據我国现有法律的规定，调查取证工作当由无过错方进行，但是由于违法行为具有隐蔽性，无过错方自身能力有限，可能并没有相关的法律知识，仅凭其自身的力量往往很难获取确凿的证据。在取证的过程中，无过错方常常会在起诉前秘密的针对其配偶搜集证据，由于损害事实的隐蔽性，无过错方也不得不通过一些秘密手段获取足够的证据。可能采取的方式有：私拆他人信件、私装摄像头进行密拍密录、雇佣他人秘密跟踪拍摄等，这些行为有可能侵犯到配偶及第三人的隐私权，健康权甚至生命权，其合法性亦存在问题。根据我国《民事证据规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”例如，擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听属侵犯他人隐私权的行为，是法律所禁止的，以违反社会公共利益为代价获得证据也是不能被采纳的。因此，无过错方为取得隐蔽性的证据不得不跟踪或偷录，与可能会由于违法行为而导致所获得的证据被排除这两者之间的矛盾很难解决。
（三）证明标准困境
有关离婚损害赔偿的证明材料能否被采纳一方面取决于无过错方获取证据的程序的合法性，以及证据本身的效力；另一方面取决于法院审查证据时所依据的证明标准。在民事诉讼中，普遍依据“事实清楚，证据确实充分”的证明标准，故在婚姻关系这种特殊的诉讼中，对损害事实的认定直接关系着损害赔偿、财产分割、子女抚养等问题，法官在审查相关证据时，往往采取十分谨慎的态度。但由于法官的素质不同，很可能导致证明结果的不一致。
