曹建中 苏兴国
摘 要 国家工作人员擅自以单位名义出借保证金的行为，到底是定挪用公款罪，还是定滥用职权罪，本文认为不能泛泛而谈，需结合具体案情综合判断。
关键词 挪用公款 滥用职权 经济损失
作者简介：曹建中，解放军成都军事检察院；苏兴国，解放军77627部队。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.194
案情简介：2012年1月，四川某B房地产开发有限公司（以下简称“B公司”）就其承建的A省军区机关老营区租赁改造项目与A省军区签订了《协议》。根据《协议》，B公司将1000万元打入A省军区后勤部供应处账户，作为该项目的履约保证金。2014年7月，B公司法定代表人李某以公司资金周转困难为由找到A省军区后勤部副部长张某、供应处处长宋某并递交了《请示》，申请暂借上述1000万元保证金以帮助公司渡过难关。张某、宋某未向后勤部及A省军区领导请示报告，就擅自决定将上述1000万元保证金借给B公司。截至目前，B公司仍未归还该1000万元保证金。
案情评析：根据《刑法》第91条第2款之规定，本案中B公司缴纳给A省军区的1000万元保证金属于公款。张某、宋某身为国家工作人员，擅自出借单位公款，致使1000万元公款至今尚未追回，给A省军区造成了经济损失，其行为到底如何评判引起了争议，办案人员意见不一：
第一种意见认为，张某、宋某的行为构成挪用公款罪。
第二种意见认为，张某、宋某的行为构成滥用职权罪。
第三种意见认为，张某、宋某的行为不构成犯罪。
笔者同意第三种意见，下面结合本案案情和相关法律规定对该意见进行论证。
一、张某、宋某的行为是挪用公款行为还是滥用职权行為
《刑法》规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，达到相应标准的，构成挪用公款罪；国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为则构成滥用职权罪。
从上述定义可以看出，尽管挪用公款罪和滥用职权罪的犯罪主体都是特殊主体，但是二者在犯罪构成方面还是存在明显的差别，所以要认定张某、宋某的行为是挪用公款行为还是滥用职权行为，必须从犯罪构成上认真剖析。
（一）主观要件
目前，我国刑法通说认为挪用公款的罪过形式只能是故意且兼具私利性。本案中张某、宋某擅自决定将1000万元保证金借给B公司行为的直接危害结果就是B公司未按照约定归还1000万元保证金，给A省军区造成了经济损失。经查，张某、宋某实施上述行为时，主观上是为了避免B公司资金链断裂而引发施工人员到A省军区闹事等群体性事件，为了A省军区和B公司共同的利益，张某、宋某才决定暂借1000万元保证金给B公司周转几天，且张某在《请示》上签批“一周内必须归还”，在发现B公司未按时归还1000万元保证金后，张某、宋某采取了各种方式催还该1000万元，综合上述情况来看，张某、宋某因疏忽大意而没有预见（或已经预见，但轻信能够避免）上述危害结果，属于过失，不成立故意犯罪。另外，张某、宋某实施上述行为时主观上并没有谋取私利的考虑。所以从主观要件上看，张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为。
另外，当时B公司提出暂借1000万元保证金时，张某、宋某查找关于保证金性质及使用、管理的相关规定未果后，就误以为该1000万元保证金本质上还是B公司的钱，并不是公款。笔者认为张某、宋某对1000万元保证金性质的认识错误属于刑法上的事实认识错误（对行为对象的认识错误），按照刑法相关理论，其行为不成立故意犯罪，故张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为。
（二）客观要件
本案中B公司是以单位名义向A省军区后勤部递交上述《请示》的，而张某是以A省军区后勤部的名义批准将上述1000万元保证金暂借给B公司使用的，属于个人决定以单位名义将公款供其他单位使用的行为，根据《关于（中华人民共和国刑法）第三百八十四条第一款的解释》之规定，该行为是否属于挪用公款“归个人使用”的情形，是否构成挪用公款罪，取决于张某、宋某是否谋取个人利益。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中关于“挪用公款供其他单位使用行为的认定”条款规定“谋取个人利益”既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽事先未约定但实际已经获取了个人利益的情况。经查，在批准B公司上述《请示》的前后，李某事先并未与张、宋约定谋取个人利益，张、宋二人实际上也未获取任何个人利益，所以张某、宋某在将1000万元保证金借给B公司使用的过程中并未谋取个人利益。故张某、宋某的上述行为不属于挪用公款“归个人使用”的情形，不构成挪用公款罪。
滥用职权行为在客观上表现为不认真运用权力或过度的运用权力。张某作为A省军区后勤部副部长并没有权限签批同意暂借1000万元保证金给B公司，其签批同意上述《请示》的行为属于过度的运用权力，超越职务范围去行使权力的情况；而宋某作为A省军区后勤部供应处处长，在明知张某没有权限签批同意上述《请示》时，仍安排供应处助理员将1000万元保证金转给B公司，其行为属于不认真运用权力，未尽到注意义务的情况。所以张某、宋某的行为客观上表现为滥用职权的行为。
（三）侵犯的客体
刑法通说认为，挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的使用收益权以及国家工作人员职务廉洁性；而滥用职权罪则侵犯了国家机关的正常工作秩序。本案中张某、宋某的行为虽然侵犯了公共财产的使用收益权，但二人在此过程中并未谋取个人利益，故未侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。此外，张、宋的行为严重违反了A省军区的财务制度和管理秩序，影响了A省军区机关的正常活动。所以，从侵犯客体上看，张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为。
综上所述，从主客观要件以及侵犯客体上看，张某、宋某的行为不构成挪用公款罪，其行为是滥用职权行为。
二、张某、宋某滥用职权的行为是否构成滥用职权罪
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条明确了四种情形属于刑法第三百九十七条滥用职权罪中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，即：
1.造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人，轻伤6人以上的。
2.造成经济损失30万元以上的。
3.造成恶劣社会影响的。
4.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
从上述规定看，判断张某、宋某滥用职权的行为是否构成滥用职权罪，关键在于其是否“造成经济损失30万元以上”或“造成恶劣社会影响”。
（一）张某、宋某滥用职权行为所造成经济损失的认定
上述《解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。
现阶段，A省军区机关老营区租赁改造项目并未因上述张某、宋某滥用职权的行为造成经济损失，即使以后因此行为造成了经济损失，也不属于上述《解释（一）》中“已经实际造成的损失”。另外，虽然《协议》中有“待工程主体完工，经甲方认可后，返还乙方保证金本金500万元；待竣工验收合格并完成资产移交后，返还乙方剩余保证金本金500万元”的保证金处分条款，但现阶段该《协议》履行期限尚未届满，对A省军区来讲，该1000万元保证金的违约处分所得属于期待性利益，也不属于上述《解释（一）》中“已经实际造成的损失”。
本案中B公司以书面《请示》申请暂借1000万元保证金，张某超越权限签批该《请示》同意借款，B公司与A省军区之间成立借贷合同关系。根据《合同法》第50条关于表见代理之规定，该借贷合同关系有效，B公司与A省军区就1000万元保证金已形成事实上的民事债权债务关系。截至目前，B公司虽仍未归还上述1000万元保证金，但现阶段B公司作为债务人并未经法定程序被宣告破产，也未产生债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权无法实现的情形，所以A省军区对B公司的1000万元债权不能认定为无法实现的债权部分，故按照上述《解释（一）》第八条之规定，不能将此1000万元认定为“经济损失”。
经查，截至本案立案时，张某、宋某滥用职权的行为已致使上述1000万元保证金脱离A省军区控制管理，直接造成A省军区1000万元保证金的利息损失4万余元。另外，A省军区未因挽回张某、宋某上述滥用职权行为所造成损失而支付各种开支、费用。
综上所述，张某、宋某滥用职权行为所造成经济损失应认定为4万余元。
（二）张某、宋某滥用职权的行为是否造成了恶劣社会影响
上述《解释（一）》并未对“造成恶劣社会影响”做出具体规定，但司法实践中，通常是指国家机关工作人员滥用职权的行为，引起群众的愤慨，引发群体性事件等社会不稳定后果，致使国家公信力下降等。经查，张某、宋某上述滥用职权的行为在A省军区内部造成了恶劣的影响，能否将该影响认定为“恶劣社会影响”呢？答案是否定的。任何违反单位内部制度的行为都必然会在单位内部造成恶劣影响，如果将在单位内部造成的恶劣影响认定为“恶劣社会影响”，滥用职权罪的外延便会无限制的扩大，违反了滥用职权罪设置“造成恶劣社会影响”标准的初衷。所以，虽然上述张某、宋某滥用职权的行为在A省军区内部造成了恶劣的影响，但其初衷是为避免B公司资金链断裂而引发施工人员到A省军区闹事等群体性事件，客观上也未造成社会不稳定的后果，所以其行为没有造成恶劣的社会影响。
综上所述，张某、宋某滥用职权的行为并未达到上述《解释（一）》中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的标准，不构成滥用职权罪。按照刑法罪刑法定原则，该行为不构成犯罪。
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