摘 要 建筑工程领域中，建筑企业承包工程以后，往往转包或者分包给实际施工人进行建设施工，实际施工人通常又雇请大量农民工进行具体施工。此种情形下产生的劳务用工工伤法律风险正日益成为导致建筑企业效益流失的重大风险点。本文试图从当前建筑业的劳务用工现状，劳务用工工伤法律风险的类型等进行分析，进而提出相应的应对策略，希望对建筑工程领域有所助益。
关键词 建筑工程领域 劳务用工 工伤 法律风险
作者简介：李鹏，中铁十六局集团第一工程有限公司法律合规部，政工师。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.282
建筑工程施工行业是工伤风险较高的行业，工程施工的一线员工绝多数为农民工，而农民工由于各种主客观原因，工伤保险的参保率很低。发生工伤后，他们一般会选择建筑企业进行维权，这就增加了建筑企业的风险。下面，笔者试从法律的视角对此种现象进行分析。
一、当前建筑行业中的劳务用工现状
建筑企业用工有其独特的特点，为适应建筑工程市场的变化，建筑施工企业经历了管理体制的变革，实现了管理层和劳务层分离，让管理、技术人员保持稳定，成为长期员工；让不稳定的劳务人员与公司管理层分离，成为履行施工作业职能的单独的劳务组织。
根据建设部发布的《建筑企业资质管理规定》，建筑企业按资质范围将施工企业划分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个层次。这些施工企业均为建筑市场的劳务用工主体。
当前，建筑市场劳务用工模式主要有三种形式：一是施工企业（指总承包企业和专业承包企业）以提供工程建设管理服务为主，为完成一些临时性工作，所需劳务时直接从社会临时雇佣，即所谓的临时工。二是施工企业（指总承包企业和专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给符合资质条件的建筑劳务分包企业，劳务分包企业自行雇佣劳务进行施工管理；三是施工企业（指总承包企业和专业承包企业）将其承包工程的转包或者违法分包给第三人，即实际施工人，一般为无施工资质的包工头或是自身并不组织管理工人的“皮包公司”。他们承揽到工程以后就甩手分包给包工头，包工头组织带领工人进行施工。目前第三种用工模式还是较为普遍的。
二、劳务用工引发的工伤赔付风险
第一种劳务用工形式一般是施工企业下属的项目部因工程需要，在施工当地雇佣部分农民工阶段性或临时性的完成一些简单的劳务工序，工作时间不会太长，几天到几个月不等。由于工作时间较短，施工企业一般也都不会与所雇民工签订劳动合同，更不会缴纳社保。即便施工企业愿意为农民工办理社会保险，但当其工作完成离开回农村时，其无法续保。且因为从事建筑的农民工在不同的省市城镇之间流动，而我国社保在不同城市之间的迁移，相关规定尚不完善，因此绝大部分农民工不愿意办理社保，即使施工企业愿意为其办理，他们一般也往往选择退保。因此，一旦民工发生伤亡事件，施工企业将会陷入被动，不但需要承担工伤保险责任，可能还要额外承担未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，风险较大。
第二种劳务用工形式正常情况下，民工出现伤亡事件，因为有劳务分包单位这一层的用人主体单位，施工企业一般不需要承担劳务用工的工伤责任。但在实践中，真正拥有自己员工、体制完善的建筑劳务分包企业很少，大部分的劳务公司自身也都是皮包公司。劳务公司的出现，也仅仅是从形式上增加一层用工主体。但从真正的用工管理角度上，劳务公司存在不同程度的不履行用工管理义务的问题，既不会不与农民工签定劳动合同；也不会为其缴纳社会保险。且参与施工的农民工多是通过包工头的老乡、朋友等熟人关系网络进入工地工作，因此在农民工眼中，包工头就是他们的老板，一旦民工发生伤亡事件，民工不会选择向熟人追偿，而且相对于个体而言，他们也更倾向于选择实力较大的施工企业进行维权。
第三种劳务用工形式是目前最普遍，也最容易出现纠纷的一种形式。尽管法律明确规定禁止，但因为建筑业准入门槛相对较低，利润可观，再加上对于施工的监管力度不够，因此工程转包、违法分包以及挂靠现象普遍存在，由此产生的实际施工人引发的各类用工责任也是频出。原（劳社部发[2005]12号）第四条规定：据此可知，一旦参与具体施工的农民工发生伤亡事件，则最终承担责任的不是转包方、违法分包方和挂靠方，而是具备用工主体资格施工企业（即总承包企业或专业承包企业）。尽管从目前的实践中来看，此处的责任仅限于工伤赔付责任，潜在的风险依然存在。
三、劳务用工工伤的应对策略
从上文可知，建筑企业的劳务用工，不论是合规还是不合规，普遍存在不缴纳社保费用的情况。一旦发生民工伤亡事件，建筑企业的工伤赔付风险都极大。在以往的实践中，建筑企业针对劳务用工的工伤风险，一般会采取如下措施：
（一）针对工程领域人身损害赔偿依据劳务关系或雇佣关系的侵权损害进行赔偿
工程领域发生民工的人身损害时，建筑企业一般会参照经验和习惯，按雇佣关系来对待。这样的措施有一定的争议。特别是2011年7月1日《社会保险法》正式施行，建立了统一的社会保险制度，非城镇户籍的农民工在用工地也可以参保。2014年9月1日最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款明确规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。这是对《关于确立劳动关系有关事项的通知》的发展。因此，这种应对策略目前已经行不通。
（二）通过购买意外伤害险来代替工伤保险
越来越多的施工企业帮员工购买了意外保险。这显然是混乱了两种保险的性质。而工伤险是社会强制性的保險，没有可选择性，属于社会保障管理范畴，施工企业必须参保，其权利义务关系由劳动保障方面的法律调整，施工企业与经办机构之间不属于平等的民事主体法律关系；意外险是可以任意选择的商业保险，属于商业经营的范畴，施工企业在参加工伤保险基础上可选择投保意外伤害险对工伤保险进行补充，其权利义务由保险法等经济方面的法律调整，施工企业与保险公司之间属于平等的民事主体法律关系。因此，一旦民工发生伤亡时，建筑企业的工伤赔付风险依然存在。
（三）以建设项目为单位参加工伤保险，并实行动态实名制管理
二零一四年十二月二十九日，人力资源保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会下发了人社部发【2014】103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》。该意见针对建筑工程领域的劳务用工的工伤风险也提出了进一步的改善措施。针对建筑行业的特点，施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、工程项目使用的职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。这种全覆盖式的工伤保险，解决了农民工不愿意交社保，建筑企业劳务用工工伤赔付风险大等弊端，值得推广，也是维护建筑企业和农民工利益的有力保障。
随着建筑业“营改增”的实行，施工企业的工程分包、劳务分包也越来越规范。营改增的实行，也推动着建筑业劳务用工的规范，对于施工企业和农民工都多了一层保障。
参考文献：
[1]劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知.2005.
[2]人力资源保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会.关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见.2014.
[3]人力资源社会保障部.关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见.2013.
[4]最高人民法院.关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定.2014.
[5]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释.2003.
[6]李华一.建筑业农民工问题研究.东北财经大学.2007.
