曾旷男+谭意承
摘 要 学界上对于网络“裸聊”行为的定性有四种观点，即无罪说、聚众淫乱罪说、传播淫秽物品罪说、组织淫秽表演罪说。本文对网络“裸聊”行为的定义和特点进行了阐述，并通过网络“裸聊”的不同表现形式，对网络“裸聊”行为的定性进行了分析。
关键词 网络 “裸聊” 定性
作者简介：曾旷男，湘潭大学法学院2015级刑法学硕士；谭意承，中央司法警官学院2014级法律系法学学生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.324
一、网络“裸聊”行为的概述
（一）网络“裸聊”行为的定义
对于网络“裸聊”行为的概念，学术界观点不一。有学者认为：“网络‘裸聊行为是指将除去脸部以外的其他身体部位全部裸露在摄像头下并配以文字和动作，通过互联网视频传给聊天对象进行性交流的聊天方式。” 还有学者认为：“网络‘裸聊行为是使用网络聊天室，将性器官暴露给对方，以增强感官刺激为目的的聊天行为。”
笔者认为，在讨论网络“裸聊”行为的时候，“网络”这个特殊的环境尤其重要。网络“裸聊”属于网络聊天的一种，这种聊天的模式包含了四个要求：一是参与聊天的人数至少两人以上；二是以网络视频等聊天工具作为交流的媒介；三是聊天者单方或互相传输的内容与色情和性有关；四是聊天者一方或双方将自己身体的敏感部位裸露后，通过网络媒介实时传输给对方。
笔者认为，网络“裸聊”指的是两个或者两个以上的行为人，借助网络视频等聊天工具，将身体的隐秘部位暴露在视频摄像头下，供参与者观看的聊天行为。
（二）网络“裸聊”行为的特点
网络“裸聊”行为具有虚拟性、隐秘性、模糊性、主体的特殊性、表现形式的多样性等特点。下面将对该特征进行简单表述和分析：
1.虚拟性。网络“裸聊”行为人的行为都是一种虚拟的非物质行为。
2.隐密性。“裸聊者”虚拟个人信息，彼此之间不清楚对方的真实身份。
3.模糊性。网络“裸聊”行为在其行为性质的界定以及我国《刑法》条文的规定上没有清晰的标准，正是因为该模糊性才会引发各学者对于该行为定性的争议。
4.行为主体具有特殊性。网络“裸聊”行为主的体特殊性不在于性别上的特殊，而是行为主体逐渐形成一种低龄化的趋势。
5.表现形式具有多样性。网络“裸聊”有四种形式：一对一式的私密网络“裸聊”；公共会议式的群体性网络“裸聊”；以牟利为目的有组织性的网络“裸聊”；以牟利为目的点对面的网络“裸聊”。
二、对网络“裸聊”行为定性的争议
刑法学界对网络“裸聊”行为的定性有不同的观点，主要有以下四种：
（一） 无罪说
持“无罪说”的学者认为，网络“裸聊”行为只应属于个人行为，只关系到个人的性自由，不构成犯罪。理由如下：
1.刑法条文和司法解释中都没有明确规定网络“裸聊”的行为，因此，不应当用刑罚来处罚网络“裸聊”的行为。
2.网络“裸聊”行为的参与者之间没有在现实生活中进行接触，只存在于虚拟空间中，具有相对隐蔽性，对社会管理秩序的危害性很小，网络“裸聊”行为造成社会危害性很小，根本就不需要用刑罚来处罚。
3.网络“裸聊”和面对面裸聊没有什么区别，都是个人行为。如果法律强行去干涉，则是侵犯个人的隐私权。“裸聊”行为仅仅是道德层面的问题，应由道德来加以调整和规范。
（二）聚众淫乱罪说
持“聚众淫乱罪说”的学者认为，网络“裸聊”行为符合聚众淫乱罪的构成要件，应当以聚众淫乱罪来定罪处罚。 具体分析如下：
1.本罪侵犯的客体是公共秩序。网络秩序也属于社会公共秩序中的一部分，网络“裸聊”行为违背了人们在社会生活中必须遵守的准则，败坏社会风俗习尚，对法益造成了侵害。
2.本罪的客观方面主要是对“聚众”、“淫乱”的认定。“聚眾”是聚众淫乱罪成立的必要条件之一，要求三人或三人以上。“淫乱”，一般是指群奸群宿、性变态行为。“淫乱”是指行为人的行为违背了人类日常生活的性观念和道德准则，损害了社会的良好风气。在北京首例“裸聊”案中，36岁的家庭主妇在家中利用网络，组织多人实施视频“裸聊”行为，石景山区人民检察院以聚众淫乱罪提起公诉。网络“裸聊”的行为应当认定为“淫乱”。
3.本罪在主观方面表现为故意。网络“裸聊”行为的主体具有通过“裸聊”行为满足精神空虚、寻求感官刺激、牟取个人利益的目的，符合该罪的主观要件。
综上，网络“裸聊”行为符合聚众淫乱罪的构成要件，应当认定为聚众淫乱罪。
（三）传播淫秽物品罪说
持“传播淫秽物品罪说”的学者认为，网络“裸聊”行为符合传播淫秽物品罪的构成要件，应以传播淫秽物品罪定罪处罚。 具体分析如下：
1.本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
2.本罪中淫秽物品的内容是：淫亵性地具体描绘性行为或露骨宣传色情淫荡形象，淫秽物品并不限于淫秽出版物 。
3.本罪在主观方面表现为故意，但行为人不一定要以牟利为目的。
（四）组织淫秽表演罪说
持“组织淫秽表演罪说”的学者认为，网络“裸聊”行为符合组织淫秽表演罪的构成要件，应以组织淫秽表演罪定罪处罚。 理由如下：
1.本罪构成要件的内容为“组织进行淫秽表演”。组织，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为。
2.本罪的主体是一般主体，单位也可成为本罪主体，本罪的主体是淫秽表演的组织者而非表演者。在湖北荆州“裸聊”案中，分贝网创始人郑立与他人商议合作建立多个聊天网站，组织招募“女主播”在这些网站的聊天室进行淫秽表演牟利。2009年4月，荆州市公安局网监支队将这个由广告网站、色情网站、视频表演、接人服务商、第三方支付平台组成的团伙抓获。被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳是组织者，系直接负责的主管人员和直接责任人员，三被告单位及五被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。由此可见，网络“裸聊”行为引发的犯罪中，单位也可作为被告并被判处刑罚。
3.本罪的责任形式为故意，但行为人不一定要以牟利为目的。
三、本文对网络“裸聊”行为性质的分析
本文认为，对网络“裸聊”行为应当根据其表现形式区分情况，分别定性。
（一）一对一式的私密性网络“裸聊”行为的定性
本文认为，对于一对一式的私密性网络“裸聊”不应认为是犯罪。
一对一式的私密性网络“裸聊”行为一般是在熟人之间，当然也包括网友之间一对一式的“裸聊”，参与网络“裸聊”的主体不仅只限于两人之间，而且网络“裸聊”伴侣也相对固定，参与者之间不存在金钱利益关系，他们的聊天也十分隐秘。因此，笔者认为一对一式私密性网络“裸聊”行为只属于个人行为，其关系到的是个人的性自由，不会对社会风尚造成影响，不应当认定为犯罪。
（二）公共会议式的群体性网络“裸聊”行为的定性
笔者认为，公共会议式的群体性网络“裸聊”行为不应当认为是犯罪。
公共会议式的群体性网络“裸聊”行为同样不以牟利为目的，其主要有共同兴趣爱好的人群之间相互观赏，以寻求性刺激。此种形式的“裸聊”行为在客观上，没有对参与者造成精神上或物质上的损失，不具有违法性；在主观上，参与者都是自愿参与网络“裸聊”，不具有有责性，不应当认为是犯罪。
（三）以牟利为目的的组织性“裸聊”行为的定性
笔者认为，以牟利为目的的组织性“裸聊”行为应当认定为组织淫秽表演罪。
笔者之所以将以牟利为目的的组织性“裸聊”行为认定为组织淫秽表演罪，可从以下三个方面进行分析：
1.本罪在客观上表现为行为人通过组织淫秽表演者参与有组织的网络“裸聊”行为。组织淫秽表演罪虽然并不以牟利为目的，但笔者认为行为人基于牟利动机，有组织的将“淫秽”表演搬到网络上来的行为应当被刑法规制，而单纯的一人与数人在网络上“裸聊”的，以及在网络上向特定的数人表演淫秽动作的不成立本罪。
2.本罪的主体是一般主体，且本罪的主体是淫秽表演的组织者而非表演者。
3.本罪在主观方面表现为故意，但行为人不一定要以牟利为目的。以牟利为目的的组织性网络“裸聊”行为，符合该罪的主观要件，以牟利为目的不影响该罪的认定。
综上，以牟利为目的的组织性网络“裸聊”行为符合组织淫秽表演罪的构成要件，应当认定为组织淫秽表演罪。
（四）以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为的定性
本文认为以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为应当认定为传播淫秽物品牟利罪。此种形式的网络“裸聊”行为是指，行为人自己是网络“裸聊”的表演者，参与者付费后便可获得密码进入聊天室，参与观看“裸体表演”。
将以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为认定为传播淫秽物品牟利罪，主要可从以下三个方面进行阐述：
1.对“淫秽物品”范围的认定。网络“裸聊”行为中的“裸体展示”格调低下，属于宣扬色情的行为，而且违反了公众性道德，同时触犯了国家有关法律法规，网络“裸聊”行为中的“裸体”视频可以通过网络技术进行录制并保存，網络硬盘可以作为物质载体使“裸聊”视频进行复制或再现。所以，网络“裸聊”行为过程中的“裸体展示”应当认定为“淫秽物品”。
2.对“传播”概念的认定。“传播”主要具有三个特征：传播范围的公然性；传播空间具有扩张性；传播行为具有多样性。在客观上，传播淫秽物品罪中的行为表现还包括利用互联网、移动通讯终端或者聊天室、论坛等高科技手段实施的传播淫秽电子信息的行为。可见，网络“裸聊”行为完全符合该罪中对于“传播”行为的界定。
3.对“情节严重”这一要件的认定。笔者认为，网络“裸聊”行为具有社会危害性，符合“情节严重”的认定。主要包括三个方面：网络“裸聊”行为严重破坏网络秩序；“裸聊”行为危害青少年健康成长；网络“裸聊”行为可能引发其他犯罪行为。
4.对主观要件的认定。 以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为在主观上具有牟利的目的，符合该罪的主观构成要件。
综上，以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为符合传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件，应认定为传播淫秽物品牟利罪。而对于不以牟利为目的的点对面网络“裸聊”行为，应认定为传播淫秽物品罪。
四、结语
网络“裸聊”作为一种广泛存在且愈演愈烈的社会情形，不仅会严重影响网络环境，对于使用网络的未成年人会造成不良诱导，且有可能会引发更为严重的危害。因此，对于网络“裸聊”行为亟待借助刑事措施加以遏制。但在规制网络“裸聊”行为的时候，不仅要坚持刑法的有效性原则，还要坚持刑法的谦抑性原则，刑法在介入网络“裸聊”行为时，要有选择地介入，根据网络“裸聊”行为的不同情况，及该行为造成的社会危害性大小、法益侵害程度来界定行为的性质。
注释：
贾丽.网络“裸聊”行为的形式及定性.中国检察官.2008（4）.
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聂昭伟.网络裸聊行为能否成立传播淫秽物品牟利罪.人民司法.2008年6月20.
张明楷.刑法学（第五版）.法律出版社.2016.1166.
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