摘 要 在以“按揭”为主要付款方式的商品房买卖中，通常存在购房人与开发商签订的商品房买卖合同，购房人、银行、开发商之间签订的商品房担保贷款合同，这两个合同虽然在性质上彼此独立不存在主从关系，但是在缔约目的以及合同内容上却有着紧密的关联性。实践中一旦商品房买卖合同产生纠纷被撤销、解除，往往导致商品房担保贷款合同也随之被撤销、解除，从而处于担保贷款合同债权人地位的银行难以保障其合法权益。本文旨在通过对判例与学说的研究，为解决上述问题提供思路。
关键词 按揭 商品房 买卖合同 担保贷款合同
作者简介：李修远，重庆大学法学院研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.342
一、基本法律关系梳理
在以“按揭”方式购买商品房的过程中，购房人和开发商订立商品房买卖合同后，购房人、开发商又与银行订立商品房担保贷款合同。该担保贷款合同通常包含借款、委托、抵押、保证等条款，构成了多种合同关系。在委托合同关系中，购房人委托银行将该笔借款直接支付给开发商。在抵押合同关系中，购房人在所购买的房屋上为银行设立抵押权（或抵押权预告登记），用以担保借款本息。在此过程中，虽然购房人与银行签订了抵押合同，但由于多数房屋为期房，房产证办理完毕之前无法办理抵押登记手续，因此银行往往会要求开发商为购房人提供阶段性的担保，即在标的房屋办理完抵押登记之前由开发商为购房人所欠银行债务承担连带保证责任。实践中，基于各种原因导致商品房买卖合同被撤销、解除，产生大量纠纷，为此最高人民法院发布《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕7号 （以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第25条：以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
二、商品房买卖纠纷案件中银行的诉讼地位
当商品房买卖合同被撤销后，以支付购房款为目的的贷款合同就失去了履行的基础，导致银行在司法实践中经常被列为商品房买卖纠纷案件的当事人，银行的诉讼地位非常混乱。
（一）若将银行列为商品房买卖合同纠纷的共同被告
商品房买卖合同与担保贷款合同虽然在合同的订立目的上存在前后的关联性，但是这两个合同纠纷的诉讼标的既不是同一种，也不是同一类，前者的诉讼标的是买卖合同关系，后者是担保贷款合同关系。因此，在审理商品房买卖合同纠纷时将银行追加为共同被告明显违反了《民事诉讼法》第52条的规定。在商品房买卖合同中，合同的主体开发商和购房人，银行不是合同的主体，根本未参与该合同的订立，从而银行不应承担该合同下的任何义务，因此进一步说明了银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位不应当是共同被告。
（二）若将银行列为无独立请求权的第三人
实践中经常存在法院通知银行作为无独立请求权的第三人参加商品房买卖合同纠纷之诉的情况。如前所述，在商品房买卖合同法律关系中，银行不负任何合同义务。同理，不应当将银行列为无独立请求权的第三人。银行在商品房买卖合同解除导致担保贷款合同被解除时享有实现债权、抵押权、保证担保等权利。若银行被列为无独立请求权的第三人，就无法向购房人和开发商主张上述权利，对于没有任何过错的银行而言，其处于极为不公平的境地。
（三）若将银行列为有独立请求权的第三人
当商品房买卖合同被解除后，担保贷款合同受其影响也被解除，势必影响银行基于担保贷款合同享有的债权、抵押权等权利，因此银行对正在进行的商品房买卖合同纠纷之诉享 有诉的利益。不难发现，银行作为有独立请求权的第三人参与诉讼是恰当的，《商品房买卖合同司法解释》第25条第1款的规定也印证了这一点。
三、对《商品房买卖合同司法解释》第25条第2款的理解
根据《商品房买卖合同司法解释》，担保贷款合同因商品房买卖合同关系变更而被解除的，开发商应当将剩余的购房贷款本息直接返还给银行。但是，实务界对该款司法解释存在两种不同的理解。
（一）两种对立的理解
第一种理解：《商品房买卖合同司法解释》第25条第2款免除了合同解除后购房人对于银行贷款的偿还义务，直接将该笔债务转由开发商向银行承担，此情形类似于民法理论中“免责的债务承担”；第二种理解：该条款并未免除购房人对银行的还款义务，而是鉴于开发商是购房贷款的实际受领人，从而追加开发商作为返还该笔贷款的债务人，此情形类似于民法理论中“并存的债务承担”。
（二）笔者的观点
上述第二种理解是恰当的。债务的移转方式包含免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指新债务人代替原债务人履行债务，原债务人退出债的关系，其原有的履行责任被免除。 鉴于免责的债务承担，导致债务承担的主体变更，从而增加了债权实现的不确定性，因此免责的债务承担必须经债权人同意后才能产生债务承担的效力。与之对应，并存的债务承担是指原债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到债的履行当中，与原债务人共同承担合同之债的债务承担方式。在并存的债务承担中，原债务人没有从原债务中脱离，仍要对债权人履行债务，对债权人并无不利，所以并存的债务承担不需要经债权人同意。因此，在作为债权人的银行未同意债务人主体变更的前提下，将《商品房买卖合同司法解釋》第25条第2款解释为免除购房人的还款义务是错误的，这不仅会导致司法解释与法律、学理之间的冲突，还不利于保障银行的正当利益。若将该款理解为并存的债务承担，由于这种债务承担方式对债权人而言是纯获利益，因此不需要经过债权人（银行）同意，在逻辑上是可行的，但也不无疑问。通常，并存的债务承担是原债务人与第三人订立债务承担合同的结果，而上述司法解释相当于是在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除后直接创设了并存的债务承担方式，该债务承担源于司法解释的“法定”，而不是基于债务人（购房人）和第三人（开发商）的合意。在商品房买卖合同解除后出卖人占有价金、买受人占有标的物的状态丧失了法律上的原因，因此买卖双方均可基于不当得利返还请求权要求对方返还。根据合同的相对性，理应由作为出卖人的开发商将购房款和购房贷款一并返还给购房人，然后购房人基于担保贷款合同上的借款人地位再对银行剩余的贷款债权进行清偿，使得银行的债权因清偿而消灭，从而涤除标的房屋上的抵押权。但是为什么《商品房买卖合同司法解释》第25条第2款却规定购房贷款直接由开发商向银行返还呢？该规定直接创设了开发商对银行的债务关系——相当于银行越过了债务人直接对次债务人行使请求权。这种“法律拟制”不可避免地与合同法的基本原理相悖，因为该请求权本质上既违背合同的相对性，同时又不符合《合同法》第73条关于债权人“代位权”的有关规定。最高人民法院对此曾专门出书解释，此举旨在“充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利”。 笔者非常赞同上述解释，尽管该款司法解释在形式上违背合同相对性原理，但是在实质效用上不仅提高诉讼效率还充分保障了各方当事人的利益，瑕不掩瑜！试想如果没有该款规定，会出现哪些不利的情形：1.若开发商资金不足，无法将购房贷款返还给购房人。此时一个无辜的购房人不仅因为开发商违约无法取得房屋所有权，还将面临着巨额的银行债务。即使银行通过行使抵押权实现债权，也会导致购房人个人信用受损。2.若开发商足额返还购房款和购房贷款给购房人，但购房人将该笔返还的购房贷款挪作他用，没有进一步偿还银行剩余的贷款，此时银行的债权受到威胁。而开发商在返还全部款项后仍无法使标的房屋上的抵押权涤除，从而不能对该房屋再次出售，甚至标的房屋随时可能会因银行实现抵押权而被拍卖、变卖。该款司法解释的精妙之处在于：既然之前购房贷款由银行直接划转给开发商是为了保证款项的“专款专用”，那么合同解除之后就同样应该保证该笔款项的“专款专返”，使得缔约各方以最小的代价回复到合同订立前的状态。
四、商品房买卖合同解除导致的权利变动
（一）若该房屋尚处于预售过程中，购房人未取得房地产权属证书
此时存在两个预告登记：购房人的所有权预告登记和银行的抵押权预告登记。关于抵押权预告登记的效力，设想如果购房人未能按约偿还银行贷款，银行是否能够主张对设立抵押权预告登记的房屋经拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权？笔者认为抵押权预告登记所登记的并非法定的抵押权，而仅是在抵押义务人领取房地产权属证书后，排他性地保障预告登记权利人办理标的房屋抵押登记的一项物权变动的请求权。如果商品房买卖合同解除导致房屋的所有权无法登记至购房人名下，则抵押权丧失了设立的可能，银行不能基于抵押權预告登记对该房屋行使优先受偿权。
当商品房买卖合同解除后，购房人的所有权预告登记对应的债权消灭，该所有权预告登记失效；当担保贷款合同解除后，银行的抵押权预告登记对应的债权消灭，该抵押权预告登记亦失效。此时，银行陷入非常不利的地位，当开发商怠于履行返还剩余贷款的义务时，银行可拒绝办理系争房屋上设定的抵押权预告登记涤除手续，以保障其债权的实现。
（二）房屋已经交付并且为购房人办理了所有权登记，银行在标的房屋上设立了抵押权
当商品房买卖合同解除，导致担保贷款合同随之解除。银行的抵押权作为担保物权的一种，具有从属性。有观点认为，银行抵押权的存续从属于主债权，据此既然作为主债权的商品房担保贷款合同被解除，此时银行的抵押权应随之消灭。笔者不同意该观点，理由如下：第一，在购房人未全部清偿银行贷款本息前，即使担保贷款合同被解除银行的主债权也并未消灭，只是由合同之债转化为不当得利返还之债，开发商和购房人对该债务均负有偿还的义务；第二，当商品房买卖合同被解除后，购房人负有义务将房屋所有权转让给开发商，而开发商对房屋所有权的受让属于所有权的继受取得，继受取得的受让人取得的权利不可能优于其前手转让人。既然受让前的标的物上设有抵押负担，那么受让后该负担应仍然存在。因此，担保贷款合同解除后，银行的抵押权并未消灭，可以就尚未清偿的贷款本息对抵押房屋主张优先受偿权。
注释：
王雪丹.对第三人承诺代为清偿的法律定位.法制与社会.2010（7）.255-256.
王发强.试论合并审理在商品房买卖合同案中的必要性.时代法学.2005（1）.76-80.
参考文献：
[1]四川康维律师事务所.按揭商品房买卖合同纠纷中银行诉讼地位及权利保障相关问题探讨http：//www.canwaylaw.com/？p=231，2006-08-02.
