论刑事回避程序的
不足与完善
赵 炜
摘 要 回避程序是现代诉讼制度重要内容之一，虽然现行刑事诉讼法明确规定了回避程序，但是我们应当看到现行刑事诉讼法规定的回避程序仍存在着一些弊端，导致刑事诉讼回避程序在司法实践中出现的一些缺点与不足长期未得到解决，为了更好的发挥回避程序的作用和功能，本文认为应当对现行刑事诉讼法回避程序的疏漏之处进行完善。
关键词 刑事诉讼 回避程序 弊端
作者简介：赵炜，天津市北辰区人民检察院法律政策研究室副主任，研究方向：检察理论及实务。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.353
一、关于回避适用范围的不足与完善
面对纷繁复杂的司法实践背景，过于笼统的刑事回避制度已经无法有效解决具体司法实践问题，主要体现在以下几个方面：
（一）关于法院、检察院全体回避问题
现行刑事诉讼法只是规定了法官、检察官的个体回避，但是没有区分法院和检察院整体回避，只是关注于维护单个审判人员或检察人员的职务行为的公正性、中立性和无偏私性，但对整个法院或检察院的公正性、中立性和无偏私性缺少规制，弊端无疑是相当明显的。我们可以设想，一旦因为权势部门或高官的干预而导致整个法院、检察院无法独立做出司法决定；一旦因为法院院长、检察长本人就是案件的有关当事人，由其下属的法官、检察官经手的案件，很难让公众相信其能保持中立性，司法机关行使司法权的过程以及及最终司法决定就很难产生社会公信力。这样，刑事诉讼法只将法官、检察官个人回避作出了规定，并没有就法院、檢察院的全体回避作出规定，不足是相当明显的。目前刑事诉讼法的修改已经进入全国人大的立法议程，笔者认为应当增设法院、检察院全体规避的规定。在司法实践中，当某一法院或检察院对某一个案件进行管辖很可能影响其做出公正的司法决定时，当事人对法院、检察院整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请该法院或检察院全体回避的权利。基于任何人不得做自已法官的原则，当事人出现该案件的当事人与法院、检察院有利害关系或与院长、检察长有厉害关系时，当事人提出全体回避申请后，原来的管辖法院、检察院应将案件移交上级法院、检察院处理做出全体回避的决定。当然，上级人民法院、检察院发现有全体回避的法定理由时，同样可以做出指令全体回避的决定；院长、检察长发现法定的回避理由亦可以自行回避，但需要上级法院、检察院批准。
（二）关于刑罚执行阶段执行人员的回避问题
完整的刑事诉讼过程包括侦查、起诉、审判、执行等诉讼阶段，也就是说只有从刑事案件立案到刑罚执行完毕，才能完成刑事诉讼的根本任务。刑事诉讼的任何阶段缺少回避程序的规制都必然影响到正义的实现。同样刑罚的执行阶段如同刑事诉讼前三个阶段一样，需要回避程序的必要规制。可以设想，犯罪分子虽然被绳之以法，刑罚执行（包括缓刑、管制、拘役、有期徒刑）期间，如果受到与其有利害关系人的刑罚执行者的袒护或打压，会严重影响刑罚的实现，严重损害司法公正。因此应当将刑罚的执行者纳入到回避的范围之内。
（三）关于检察机关申请回避的问题
根据《刑事诉讼法》第28条的规定，在审判阶段申请回避权的主体为当事人及其法定代理人，刑事诉讼中的当事人包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人及被告人，显然提起公诉的检察人员并不包括在申请回避主体的范围之内。这就意味着代表检察机关出庭支持公诉的公诉人，即便发现侦查、审判等相关人员具备法定的回避情形，但因无法律的授权很难申请或建议相关人员回避。因此在司法实践中，当相关人员具备法定回避情形时，检察机关却不得不面对这样的问题：要么不履行法律监督职责不提出要求回避建议，要么在无法律明确的情况下提出要求回避建议。即便检察机关向法院提出回避建议，法院通常以刑事诉讼法没有规定为由而拒绝审查。从理论上讲，虽然检察机关发现相关人员等具备法定回避情形可以在庭审后，以法院审理案件反法律规定的诉讼程序为由提出纠正意见，但由此导致案件的重新审理不仅浪费了大量的司法资源，并且严重的妨碍了刑事诉讼的效率，不免有迟来正义之嫌。笔者认为，刑事诉讼法应当明确公诉案件审判程序中检察机关的回避建议权，在公诉案件的审判阶段，检察机关认为侦查、审判等相关人员具有法定回避情形时，有权建议其回避。
笔者认为，首先，检察机关不宜采取如同被告人、被害人等当事人申请回避的方式提出，因为我国的庭审模式虽然融入了当事人主义的因素，但从法律属性上看，检察机关毕竟不是诉讼一方当事人。此外检察机关的法律监督权的性质乃为国家赋予的权力并非权利，检察机关行使申请回避权同当事人申请回避权，因一字之差，决定了二者的回避请求属性属于不同的范畴。其次，检察机关也不宜采取纠正意见的方式解决回避请求的问题，这样不免会产生迟来正义的问题。笔者认为，采用建议的方式提出似更为妥当。
二、关于对回避权利的告知义务、内容、方式的不足与完善
现代刑事诉讼更加注重对当事人的权利保护，因此，刑事诉讼法强行性规制公安司法机关对当事人和其他参加刑事诉讼程序的人员负有告知、提示讼权利的义务，是符合尊重和保护犯罪人人权的潮流的。就当事人申请回避权而言，现行的刑事诉讼法及其司法解释没有规定公安司法机关应该履行告知义务，更没有对告知机关、告知内容、告知方式等作出规定。立法上的空白影响到了回避制度的司法实践价值。
因此，笔者建议在将来修改刑事诉讼法时应该增加在刑事诉讼各个阶段公安司法机关有义务告知当事人享有申请回避的权利，并为保障当事人行使这项权利安排合理的制度设计。比如，在告知方式上，为彰显尊重和保障人权和回避的重要性，要求必须采取书面形式告知当事人申请回避的权利，更强调书面的告知的方式。在告知内容上，建议把办案人员的姓名、职务、家庭主要成员及社会关系告知当事人，并将申请回避的方式、期限和救济方式一并告知，如果属于重大疑难复杂的案件还应把公安司法机关的负责人、庭长、院长姓名一并告知，当事人的回避意见记录在案备查。
三、关于回避申请、决定的期限的不足与完善
现行刑事诉讼法并未像民事诉讼法一样对当事人提出回避请求的时间，以及司法机关做出回避决定的时间做出了明确的规定。对于可能限制人身自由的刑事诉讼而言，在提高司法机关的诉讼效率，增强当事人的人权保障方面，无疑是相当遗憾的。刑事诉讼中应在提出回避申请时间上设置合理期限，这个期限不宜过长也不宜过短，长则可能拖延诉讼导致诉讼效率低下，短则可能导致当事人无法及时维护自身利益。关于司法机关作出回避决定的时间，应采取有利于当事人的原则，毕竟刑事诉讼是关乎于当事人人身权利受到限制的过程。笔者建议刑事诉讼法应明确当事人有在被告知享有回避申请权 3日内向侦查机关、检察机关和人民法院提出对有关人员的回避申请的权利。于此同时，公安司法机关作出回避决定的时间也不宜过长。如果规定公安司法机关做出回避决定的时间过长，不仅产生诉讼效率较低的问题，而且会产生司法机关故意拖延不做决定，危害当事人诉讼权利的情形，不利于诉讼效率的提高与当事人诉讼权利的保障。笔者认为虽然刑事诉讼法没有做出明确的规定，但可借鉴《民事诉讼法》第48条的规定，该条规定在当事人提出回避申请之后3日内作出决定，3日的时间规定既能有效防止决定机关无故拖延，又能为正确决定提供一定的时间条件，因此建议刑事诉讼法借鉴民事诉讼法的规定将公安司法机关作出是否回避决定的期限规定为当事人提出申请后3日以内。
