摘 要 在罗森贝克证明责任理论的不足下，间接反证理论产生以平衡当事人的举证能力，但是对于间接反证仍然存在着很大的争议。主要针对是否应当从客观证明责任的角度理解间接反证还是在主观证明责任理解存在不同的说法，本文在总结相关争议后从具体举证责任的新角度对间接反证进行分析。
关键词 间接反证 客观证明责任 具体举证责任 间接事实
作者简介：顾文娟， 南昌大学法学院，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.047
一、间接反证的概念
间接反证是罗森贝克为了弥补证明责任在特殊案件中会导致举证能力落差大而产生不公平后果的不足实现诉讼上的举证公平，而提出了“间接反证”的概念。具体而言，间接反证定义为：当事人依据经验法则，在从间接事实推导主要事实的过程中进行了充分证明的情况下，对方当事人为阻止法官对此形成心证，通过与之相对立的其他间接事实的证明来使得该主要事实不成立或至少使其处于真伪不明的状态，对方当事人对于其能与之相对立（互不并存）的间接事实负有证明责任（确定责任）。而从国内学者的文章中对于间接反证定义的表述来看，其含义与法律要件分类说的内容相挂钩，指的是主要事实存在与否不明时，由不负举证责任的当事人，负反证其事实不存在的证明责任。①而根据罗森贝克的观点间接反证与直接反证是不同的，直接反证是直接反驳主要事实，而间接反证是针对另一间接事实的证明，从而借助原告举证形成证据链中的特定的间接事实，得出那个被证实的事实有疑问或者不真实。并且认为提出间接反证的一方所提出的间接事实承担纯正的确认责任，也即要被完全证明。通过以上可知间接反证都是通过间接事实的反证而使得主要事实不存在或者真伪不明，而不是直接反证主要事实的不存在。但是对于间接事实的证明的理解存在着争论。
二、间接反证的理论争议
（一） 间接事实是分配客观证明责任还是归属于主观证明责任
根据罗森贝克的“规范说”根据实体法规范对于法律行为构成要件预先分配好证明责任，而根据一般的理解法律规定的要件事实就是主要事实。主要事实就是客观证明责任适用的基础，只有在主要事实处于真伪不明的时候，负担客观证明责任的一方当事人就要承担不利的败诉风险。而在适用间接反证的案件中主要事实得不到直接的证明，负担证明责任的一方提供了相应的证据证明了案件的间接事实，法官根据一般的经验法则暂时形成了其主张的主要事实成立的心证，而另一方当事人适用间接反证的方法反击就必须证明存在其他的间接事实而阻断对于主要事实的推定。而罗森贝克认为对于此时的用来阻断主要事实的被证明的间接事实也应当分配证明责任。举例简单说明：主要事实A由B、C两个间接事实组成，在无法直接证明或者证明主要事实A存在困难的时候，转而证明B、C两间接事实的存在，从而法官根据经验法则推定得出主要事实A的存在。而不负证明责任方适用间接反证法证明间接事实D的存在，而使法官对于主要事实A存在至少是有疑问的。对于间接事实D，根据罗氏的观点，不负证明责任的人提出的证据是本证，对于间接事实负担着客观证明责任，也就是在间接事实D真伪不明的情况下，要承担败诉的风险。而穆泽拉克对此持不同的意见。他认为不负证明责任的当事人提出的反驳的另一间接事实负的是主观证明责任，和客观证明责任的负担无关。也即在这一观点下，不负证明责任的当事人对于间接事实D存在真伪不明的情况下，视为其未尽到主观证明责任，无法认定其主张的事实成立。
（二） 间接反证是否等同于抗辩
有观点认为在过失、正当事由等情况下，存在着符合间接反证的事实，可能被当事人作为抗辩提出来，而另一方当事人提出的是再抗辩，就不应当按照间接反证的情形处理，而应当按照主要事实对待。那什么是抗辩呢？抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，它指当事人为排斥对方的主张和申请，提出与相对方主张的事实不同的事实或法律关系，其目的在于阻却对方当事人的主张。对于抗辩的类型，主要分为程序法上的抗辩和实体法上的抗辩。当事人提出的抗辯包含着一个新的主张，而根据罗森贝克的法律要件分类说，对于主张权利成立或者消灭的应当承担证明责任，因此提出抗辩的当事人要对自己提出的抗辩事实或者法律效果需要承担证明责任，而在举证不能或者不能达到证明标准时，应当承担对自己有利的法律规范不能适用，从而承担诉讼上的不利后果。因此，在具体诉讼中，如若承担证明责任的当事人证明了间接事实使法院暂时认定主要事实存在，对方当事人除了反证主要事实的存在还可以主张主要事实存在妨碍要件或者消灭要件，从而排斥主要事实存在的整体的诉讼法律后果。而对于间接反证，根据罗森贝克的观点，也要对于其提出的间接事实承担证明责任，在某种情况下，能作为抗辩的事实也可能作为间接反证的事实，就有人认为罗森贝克将应当作为抗辩的事实看做了间接反证的情形。从而形成由于间接反证这一隐形外衣的存在，使得“是否为抗辩”这一本来属于证明责任分配层面的问题却变为“间接反证”这样一个事实认定层面的问题，如此一来，就会产生一种“模糊问题之所在”的危险。那么抗辩和间接反证到底是不是一回事呢？答案是明显的。抗辩针对的是主要事实这一证明对象而提出的另一请求，当事人对其承担证明责任，必须对其进行完全证明，使法官形成确信的心证，而此时提供的证据也是属于本证。而对于间接证明是针对的与另一方当事人提出的间接事实相对的另一间接事实，虽然存在罗穆理论的争论，但是笔者认为是主观证明责任的范畴（下文详述）。在法律效果上，抗辩的法律效果是作用于整个诉讼的，一旦抗辩成功，法官将形成内心确信，抗辩事实会产生新的作用于诉讼的法律后果，例如在诉讼中提出诉讼时效抗辩成立的会产生法院直接驳回了对方的诉讼请求的法律后果。另外，在某种情形下，对主要事实提出妨碍要件或者消灭要件以抗辩主要事实成立的法律后果，这种情况是针对最后的整体的法律效果而言的，对于主要事实，实际上也已经形成了抗辩者的自认。而在间接反证成功的情形下，也只是使得法官心证被打破或者心存怀疑，并不会直接导致对于对方的主要事实确定不存在的结果，在之后如若负担证明责任的当事人继续提供另外的证据加强法官的心证，又能使法官从新确信主要事实的存在。因此间接反证的直接法律效果只是影响法官的心证，而不会直接对于诉讼上整体的结果造成影响。因此，抗辩和间接反证是不一样的，各自具备着独立的价值。endprint
三、从具體举证责任角度理解间接反证
有人主张若适用穆泽拉克的理论，就无法适用本证和反证的概念，但是本证和反证都是归属于提供证据的责任的范畴，不等同于客观证明责任。②笔者认为对于间接反证的性质理解应当从具体举证责任的角度来理解。按照罗氏证明责任理论真正适用的情形是在当事人都尽力举证之后案件事实仍然处于真伪不明，案件处理陷入僵局，而法官又得作出裁判，此时法官就可以按照证明责任进行裁判，当事人承受的是败诉的不利法律后果。而在间接事实D处于真伪不明的状态，应当视为不负证明责任的一方当事人未能适用间接法证法反证成功，从而主要事实被认定为存在。此时案件事实并未处于真伪不明的状态，反而能对于主要事实进行认定，使得诉讼能进行下去，案件事实也能查清，纠纷得到解决。在间接反证方负担证明责任的前提下，反正方主张的间接事实真伪不明，产生的法律后果是有利于负担证明责任的当事人的法律被适用，而不是反证方主张的法律不被适用，这明显不符合罗森贝克的“法律规范不适用说”理论。③
有学者早就提到间接反证理论的机能是为了实现现代型案件中因证明责任带来的不公平，缓解原告证明难的负担，但是不能在间接反证的名义下要求被告承担间接反证事实的客观证明责任负担，这是不公正的。④因此，对于穆泽拉克主张的在主观证明责任的范围内解决间接反证的问题，是有一定道理的，但是笔者更倾向于适用具体举证责任的概念来理解间接反证。具体举证责任是指在具体的诉讼活动中，法官对于案情中的要证事实已经获得了一定的事实信息并形成了暂时的心证，此时应当由谁提供证明的问题。具体举证责任是胡学军教授学者结合中国本土实践提出的而代替从主观证明责任里应当独立出来的主观具体证明责任的概念，从而使得主观抽象证明责任和客观证明责任统一于抽象证明责任。⑤具体举证责任是归属于当事人双方的责任，并不固定于哪一方，而是在随着法官心证的不断变化在当事人之间不断的交替承担。还是上面的例子，在间接反证的适用上，提供证据证明间接事实B、C的存在，使得法官通过经验法则推定形成了A成立的暂时心证。此时就面临着应当由谁提供证明的问题了，此时的具体举证责任就转移到了不负证明责任的当事人一方，在实际诉讼中，当事人不知道具体的举证责任已经转移至自己。因此，法院可以行使释明义务来督促负有具体举证责任的当事人提出具体的证据进行反证，而对方当事人就可以通过间接反证即证明与A、B对立的间接事实D的存在使得法官对于A的心证产生怀疑。对于间接事实D的证明只无需达到完全证明，只需要是法官的心证产生动摇即可，此时从法官的角度来看，证明标准就存在降低的可能，无需发到内心确信A不成立的情形，只要无法确定就已经反证成功。此时对于主要事实的客观证明责任仍然属于负担证明责任的一方，如果不负证明责任的一方当事人反证成功，则具体的举证责任由随着法官的心证重新回到证明责任方当事人，要求其继续提供证据证明法律规定的要件事实存在。如此循环往复，直至双方都无证据撼动法官的心证，而根据最终心证做出事实认定，从而做出裁判。因此，再通过具体举证责任的角度理解间接反证，就是以法官认定事实的心证为中心，具体举证责任在当事人之间不断游走，从而达到证据信息的尽可能公开，更好地认定案件事实。
也有人从“证明的必要”的概念来理解间接反证，深究其内容也是依靠法官的心证，从而决定当事人有无提供证据证明的必要性。⑥此种观点实质和具体举证责任是异曲同工的，都是通过对于具体的提供证据活动的调控，实现案件证据信息的公开，最终实现公平正义。
注释：
①持此表述的文章：蒋兰香.间接反证法在污染型环境犯罪因果关系证明中的运用.社会科学家.2010（6）（总第158期）.82；侯茜、宋宗宇.环境侵权因果关系理论中的间接反证说.西南民族大学学报（人文社科版）.2008（10）（总第206期）.211；唐双娥.我国污染型环境犯罪因果关系证明方法之综合运用.法学论坛.2012，27（5）（总第143期）.47；谢秋凌.云南东川“牛奶河”污染事件中环境侵权因果关系的认定.云南大学学报法学版.2013，26（6）.71.
②叶自强.举证责任举证责任.北京法律出版社.2011.68.
③⑥时辉、王睿.对间接反证内涵的分析——从几个相关问题的角度进行把握.北京政法职业学院学报.2014（3）（总第87期）.52.
④段文波.间接反证——事实认定中的效用论.宁夏大学学报（人文社会科学版）.2008，30（3）.103.
⑤根据现代诉讼主流观点，证明责任分为主观证明责任和客观证明责任，主观证明责任分为主观抽象证明责任和主观具体证明责任，而主观具体证明责任就是指的就是具体举证责任，而具体举证责任具有自己的独立存在的价值和意义，应当从主观证明责任的概念中独立出来。胡学军.具体举证责任论.法律出版社.2014.
参考文献：
[1][日]高桥宏志著. 林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析.北京法律出版社.2003.转引自时辉、王睿.对间接反证内涵的分析——从几个相关问题的角度进行把握.北京政法职业学院学报.2014（3）.
[2][德]莱奥·罗森贝克著. 庄静华译.证明责任（第4版）.北京中国法制出版社.2000.
[3]崔少楠.论间接反证.中国青年政治学院硕士学位论文.2015.
[4]陈刚.论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设.中国法学.2014（5）.
[5]刘鹏飞.间接反证适用范围探析.证据科学.2013（1）.endprint
