崔方军 赵悦
摘 要 构成自首的如实供述要求行为人如实交代自己的基本犯罪事实，既包括犯罪事实的客观行为，又包括犯罪事实的主观认识，虽然如实供述不排除行为人对自己行为性质的辩解，但是如果行为人否认自己行为时的犯罪主观内容，对自己的行为进行无罪辩解，则超出了在供述基本罪行的基础上对行为性质进行辩解的范畴，因此，不构成自首。
关键词 如实供述 犯罪 主观内容 无罪辯解
作者简介：崔方军，北京市人民检察院；赵悦，北京市公安局海淀分局。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.118
一、基本案情
被告人阿贝卢·威基（外文名APELU VIKI，曾用名阿卢），男，萨摩亚国公民，1986年9月20日出生于萨摩亚国莫突图亚，护照号码T290060，案发前系北京科技大学本科生，户籍所在地萨摩亚国阿皮亚伐托依亚。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年 1月19日被逮捕。
经审查查明，2016年12月22日凌晨3时许，阿贝卢·威基在本市五道口多巴胺酒吧一层发现其一个名字为MJ（中文名：李涛）的朋友趴在酒吧一楼的吧台上睡着了，MJ左侧裤兜里露出一部手机，阿贝卢·威基将该手机拿走了。之后其与朋友SAM来到该酒吧负一层，与一名中国女子和一名中国男子继续喝酒，在其准备离开之时，阿贝卢·威基发现桌子上放有一部比自己所持苹果手机更新款的苹果手机，在两名中国人未发现的情况下，将该手机放入自己的右鞋内离开酒吧。
据阿贝卢·威基自己供述，其发现MJ左侧裤兜露出一个手机，而且此时MJ醉酒睡着了，因担心MJ的手机被偷，故而将手机拿走，第二天就把手机还给MJ了。经询问MJ本人，其与阿贝卢·威基是在打橄榄球时认识的，当天去酒吧也不是一同前往的，当晚MJ手机丢失后通过查看酒吧监控发现是阿贝卢·威基拿走了，两天后通过微信联系阿贝卢·威基，阿贝卢·威基承认拿了手机，不过由于手机被弄丢了无法返还手机，自己愿意给MJ赔偿，但直至法院审理期间，阿贝卢·威基才在萨摩亚国驻华大使馆的协助下赔偿被害人MJ人民币1700元。
北京市海淀区价格认定中心出具的价格认定书显示，一部苹果6S（64G）手机于2016年12月22日的价格为人民币4159.33元；另，据被害人MJ陈述，其手机为华为牌麦芒4RIO-AL00，于2016年9月以1780元的价格购买的，由于手机丢失，无法对价格进行鉴定。
2017年6月27日，北京市海淀区人民法院认定阿贝卢·威基犯罪后能主动投案，并如实供述的行为构成自首，对其从轻处罚，判处有期徒刑七个月，罚金人民币二千元，驱逐出境。
二、主要问题
1.趁被害人醉酒之机从被害人兜里拿走被害人手机辩称是替被害人保管的供述是否成立如实供认基本罪行？
2.如何理解对行为性质的辩解？
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为，被告人阿贝卢·威基到案后供述“其与被害人是朋友关系，事发时被害人已经处于醉酒昏睡状态，自己是出于为朋友保管的目的而拿的手机，且在被害人通过微信询问手机下落时当即承认拿了手机，在手机丢失后表示愿意赔偿，自己没有非法占有他人财物的故意”，由此，被告人供述了其拿走被害人的手机就可以认定其供述了基本犯罪事实，可以认定为自首。
第二种意见认为，被告人阿贝卢·威基供述其在被害人醉酒状态下拿了手机只是承认了其行为的客观方面，其辩解是替被害人保管实质上是对其盗窃行为主观故意的否定，因此，不符合法律和司法解释关于自首的规定，不能认定为自首。
（二）评析意见
自首是指犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的行为，对于自首的犯罪行为人可以从轻或减轻处罚。 “如实供述自己的罪行”是指犯罪分子要如实交代自己的主要或者基本犯罪事实，虽对行为和意识的细枝末节不作要求，但不得隐瞒影响定罪量刑的犯罪事实情节。 “如实”要求行为人所供述的内容应与客观实际基本相符，不得隐瞒事实真相或故意逃避罪责，不得对行为事实和主观恶意进行缩小，也不得对行为事实和主观恶意进行夸张，“罪行”应当是对定罪量刑具有重要意义的，属于区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素的犯罪构成事实。
根据犯罪构成的主客观相统一原则，“罪行”既要包括犯罪事实的客观行为，又要包括犯罪事实的主观认识，因为只有明确主观方面的认识和意志因素，才能更好的判断行为人的主观恶性和人身危险性，才能更准确的对行为进行定性。 在刑法条文中有多处关于“罪行”的表述，例如，第四十八条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，死刑是剥夺被告人生命的刑罚，只有实施了具有严重社会危害性的行为并且具有及其恶劣的主观恶性的被告人才能科以死刑，因此，“罪行”应当包含了行为人所实施的客观行为和行为人的主观恶性两方面的内容，从体系解释的角度来讲，同一部法律中的规范用语表示相同的含义，如实供述自己的罪行要求行为人必须如实交代自己的客观行为事实和内心主观认识。
在行为人如实供述自己罪行的基础上，对自己行为的性质进行辩解不影响自首的认定，由此引申出一个问题，对行为时心理真实状态的隐瞒是否属于行为人对自己行为性质进行辩解的范畴，也即犯罪分子对自己行为是否成立犯罪主观故意的否认是否也不影响自首的成立。“对行为性质的辩解” 是对犯罪行为的定性，是对行为人所实施的行为应当适用什么法律条款、在法律上应当认定为何种罪名以及应当如何量刑所作的陈述和申辩， 对行为时“主观认识的隐瞒”的则是行为人为了逃避刑罚，故意将行为时的犯罪主观方面进行歪曲和隐藏，企图将较重的犯罪行为诡辩为较轻的犯罪行为，甚至不构成犯罪的行为。
对行为性质的辩解是刑法赋予行为人的面对不利于自己的指控时行使的辩护权，犯罪分子有权对不利指控进行陈述和申辩，固然不影响自首的成立，但是如果行为人对行为时的主观认识内容进行诡辩，否认行为时的犯罪心理状态，即掩盖或隐瞒犯罪认识和犯罪意志，不承认自己的行为是犯罪，这与对行为性质的辩解不属于同一个层次上的问题，失去了对行为性质进行辩解所依赖的如实供述“罪行”的基础，不成立自首。endprint
设立自首制度的目的主要在于两方面：一是有利于实现惩罚犯罪和教育改造犯罪的刑罚目的，激励和促使犯罪人悔过自新；二是有利于司法机关及时侦破案件，节约司法资源。 如果犯罪分子在到案后进行虚假的、失實的供述，隐瞒犯罪主观认识，对自己的行为进行无罪的辩解，不承认自己行为的犯罪故意，无疑增加了司法机关侦查取证的难度，也不能体现犯罪分子悔过自新的态度，不利于自首的立法目的的实现。
具体到本案中，我们同意第二种意见，即认为阿贝卢·威基在该案中不构成自首，主要理由如下：
第一，从供述表现上来看，被告人的供述并不完全属实。阿贝卢·威基到案后供述，因担心被害人的手机可能会被偷而将其拿走，并且在第二天及时将手机归还给了被害人。实际上，被害人虽然处于醉酒的状态，但是手机只有三分之一的部分露出口袋，处于相对安全的占有状态，阿贝卢·威基不具有对被害人的手机进行保管的合理理由和情景基础；另外，直至审判前都未履行实际的赔偿义务，与供述中“第二天就将手机归还给被害人”不符。
第二，从供述目的上来看，被告人是为了隐瞒犯罪故意。阿贝卢·威基供述自己是出于保管的意思而将被害人的手机予以暂时保管，在被害人酒醒即保管的目的实现后及时将手机返还给被害人。阿贝卢·威基的供述意在对自己行为时的犯罪主观故意进行掩盖和歪曲，目的在于否认自己的行为构成犯罪的可能性，意图逃避法律的惩处。阿贝卢·威基对自己行为的犯罪性质进行否认，失去了如实供述自己犯罪事实的基础，不属于供述后对行为性质的辩解，因此不符合最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定。
第三，被告人不属于主动投案。北京市公安局海淀分局的传唤证（京公海（中）行传字（2017）000003号）显示，中关村派出所于2017年1月4日对阿贝卢·威基进行了治安传唤。在中关村派出所的办案说明中显示，民警通过联系北京科技大学工作人员确认阿贝卢·威基身份后，在北京科技大学将阿贝卢·威基抓获。因此，从“主动投案”的构成要素上来讲，犯罪分子阿贝卢·威基并非是出于主动投案的意思而将自己置于司法机关的控制之下，不符合自首要求的主动投案的成立要件。
综上，本案中阿贝卢·威基对自己行为时的犯罪主观故意进行掩盖和曲解，不属于对行为性质的辩解，不能认为是如实供述，而且其不具有犯罪后主动投案的情节，因此，对阿贝卢·威基不能认定为自首。
注释：
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汪文菁.自首中“主要犯罪事实”认定问题研究.法制与社会.2014（9）.24-25.
杜春华、龚晓梅.自动投案后不如实交代主观故意的不能认定为自首.法制博览.2016（10）.117-118.
陈攀.对行为人主观心态于行为性质的辩解及自首的认定.法律适用.2014（4）103- 105.
陈亚飞. 不如实供述主观心态能否构成自？中国审判.2008（11）74-75.
陈攀.对行为人主观心态于行为性质的辩解及自首的认定.法律适用.2014（4）.1，3-105.endprint
