摘 要 在司法实践中，涉及权利人诉提供深层链接的网络服务商侵犯其信息网络传播权的案件频发，笔者在搜集一些典型案例的基础上，对司法实践中提供深层链接行为的事实及侵权认定中应考量的因素进行了探讨。
关键词 深层链接 信息网络 传播权 行为认定 侵权认定
作者简介：宁静，西北政法大学2015级知识产权法专业硕士研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.130
网络链接是实现网络互联互通的关键技术，根据统一资源定位符、运用超文本标记语言，将网站内部网页之间、系统内部之间、不同系统之间的超文本和超媒体进行链接，包括有普通链接和深层链接。普通链接是网络用户在点击设链者提供的链接地址时，直接跳转至被链网站，并且该过程完整呈现于用户面前，在实践中普遍被认为满足“实质性非侵权用途”，不构成侵权。 深层链接是设链者通过链接技术将被链网站的内容直接呈现于设链网站，使网络用户无需脱离设链网站即可获得被链网站的内容。本文主要探讨司法实践中的深层链接提供行为认定及侵权考量因素，以期对相关实践及理论研究有所裨益。
一、不同终端设备下的深层链接
当电脑用户在A网站搜索到所需视频内容时，点击获取按钮，A网站即利用链接技术将B网站的相应视频内容（该视频内容可能是经权利人授权上传的，也可能是未经授权上传的）呈现在用户面前，用户并未离开A网站的页面，权利人通常诉A网站侵犯其信息网络传播权。在幻电公司与奇艺公司侵害作品的信息网络传播权纠纷案中，用户在哔哩哔哩弹幕网（A网站）搜索到涉案作品某一期《快乐大本营》综艺节目，点击播放按钮，哔哩哔哩弹幕网即利用链接技术将乐视网（B网站）的该节目呈现在用户面前，用户并未离开哔哩哔哩弹幕网。该期《快乐大本营》的权利人奇艺公司诉幻电公司（哔哩哔哩弹幕网经营者）侵犯其信息网络传播权。
当手机、IPAD用户使用安装在其手机、IPAD上的视频播放软件搜索到所需视频内容时，点击获取按钮，视频播放软件即利用链接技术将C网站的相应视频内容（该视频内容可能是经权利人授权上传的，也可能是未经授权上传的）呈现在用户面前，用户未脱离该视频播放软件的客户端界面，权利人通常诉视频播放软件提供者侵犯其信息网络传播权。在福建网龙公司与盛世骄阳公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，手机用户在其手机上安装“熊猫影音”视频播放软件，搜索到涉案影视作品《新红楼梦》，点击相应按钮，该软件即利用链接技术将存储在乐视网（C网站）的《新红楼梦》直接呈现在手机用户面前，用户并未脱离“熊猫影音”软件的客户端界面。《新红楼梦》的权利人盛世骄阳公司诉福建网龙公司侵犯其信息网络传播权。
二、对深层链接行为的事实认定
网络服务商提供的是否为深层链接服务系事实认定问题， 需要结合案件具体情况分析。笔者在总结法院司法案例的基础上， 认为需要结合以下情形予以判断：1.搜索到涉案作品的网页界面设置：是否显示作品来源，点击播放按钮是否直接跳转至来源网站（若直接跳转至来源网站且该过程完整呈现于用户面前，属于普通链接，不存在侵权问题）。2.播放界面的设置：播放页面网址是否内含被链网址；视频播放前播放页面是否显示被链网站的标识与广告；视频播放页面是否显示视频来源，是否有被链网站的水印。3.设链网站的播放页面是否随着播放作品的来源不同而发生变化。4. 设链网站托管服务器的存储能力、带宽条件是否具备大规模视频存储及直播能力。5.设链网站与被链网站之间是否有针对链接行为的合作协议。6. 涉案软件的性质：是否可以实现视频搜索和视频链接播放的技术。
对以上情形进行判断时，需要注意以下问题：一是上述判断要素必须根据不同案件所呈现的不同情形个案认定。电脑终端播放页面可显示是否内含被链网址，而移动终端播放页面无法显示。在审理移动终端案件时，无需考虑此情形，但移动终端可能在视频播放页面上直接显示视频来源网址，在视畅公司与安乐公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，涉案视频播放页面中间即显示有“http//le123.com/XXXXXXX.html”。 二是行使法官的自由裁量权，运用逻辑推理和日常生活经验。“法官在案件中审理事实，不是纯客观的过程，其中包含法官的主观作用。”“对事实的认定最终取决于法官的精神活动。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第64条即规定了法官在判断证据时，运用逻辑推理和日常生活经验。 三是我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了高度盖然性证明标准。当网络服务商提供的服务包含上述所述多种情形，可在很大程度上表明其提供的是深层链接服务，法院应对该事实予以确认。四是数字水印对认定播放来源的证明力较弱，不应单独采信。目前市场上的数字水印产品在技术上还不成熟，易被破坏或破解。 因此，在涉案作品播放界面上显示的视频水印不能被单独认定播放来源，必须与上述其他判断要素相结合。
三、提供深层链接行为之侵权认定考量因素
针对设链者提供深层链接的行为是否直接侵犯他人信息网络传播权的问题，我国理论界对究竟应采用“服务器标准”、“用户感知标准”亦或是“实质替代标准”仍有诸多争议，多数法院采用服务器标准。 笔者在此处的探讨建立在采用“服务器标准”之上，设链者仅提供深层链接服务不构成信息网络传播权的直接侵权，但可能构成间接侵权。判断设链者是否构成间接侵权，需要判断设链者是否存在引诱侵权、帮助侵权。被链网站的内容是在未经权利人许可授权的情形下被上传的，存在上传者（可能是用户也可能是被链网站）的直接侵权行为，提供深层链接服务的设链者才可能构成间接侵权。 设链者具有主观过错，包括明知和应知两种情形。司法实践中对于明知的判断不存在争议，难点主要集中在应知的判断上。在司法实践中，法院通常援引《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第3项， 即如果设链者主动对作品实施了选择、编辑、修改、推荐的行为，则构成应知。但是应如何认定设链者实施了该行为并无统一标准，司法实践中的做法也不同。笔者认为：很多视频网站均会在网站页面设置电影、电视剧、综艺等分类，并同时设置热播榜单、推荐、精选、热点等栏目。在具体作品的显示页面，均有作品的名称、导演、演员、内容简介等基本信息。不能以设链网站也采用了此类页面设置方式就认定其实施了选择、推荐等行为，并据此认定设链者构成应知。选择、推荐的行为必须针对涉案具体作品，并且应是“热播”影视作品或明显属于未经授权上传的作品；涉案作品被置于热播榜单、推荐、精选、热点等栏目中，使得涉案作品相对于其他作品而言，处于更能被用户感知的主要页面或显著位置。只有设链者实施的行为满足上述条件，才能认定其实施了选择、推荐等行为，进而认定其构成应知。正如有观点所言：“从立法本意及体系解释的思路上，对于‘推荐行为的理解不应过于机械。本条规定的推荐方式是指网络服务提供者认识到相关作品存在于其网站内且对其作品進行差异化的介绍，使得该作品获得用户的主要关注。”endprint
注释：
陶钧.北京市高级人民法院关于审理涉网络知识产权案件的调查研究.http：//www.zhichanli.com/article/43284.最后访问时间2016年12月28日.
上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号民事判决书.
北京知识产权法院（2016）京73民终136号民事判决书.
《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》并未就链接行为进行分类，因此在司法实践中，法院一般仅就被告的行为是否屬于链接作出认定，而不再进一步说明是否属于深层链接。
电脑终端案件：参见广州知识产权法院（2015）粤知法著民终字第366号民事判决书；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第210号民事判决书；上海知识产权法院（2015）沪知民终字第276号民事判 决书；北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第21264号民事判决书；上海市徐汇区人民法院（2013）徐民三（知）初字第831号民事判决书。移动终端案件：参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民（知）终字第11215号民事判决书；上海知识产权法院（2016）沪73民终134号民事判决书；上海知识产权法院（2016）沪73民终199号民事判决书。
上海知识产权法院（2016）沪73民终199号民事判决书.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社.2012.41，42.
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
百度百科对数字水印的解释：http：//baike.baidu.com/link？url=ThBQirB1F46J-MU8 vG_IHw9xuDT77b3XmvMTEHQLnZFSZfroIT6jHn8ZKhaQKlaAWmCJguASFE nLAQD6lN32Aupa7KY xQu1u9y1vXYALGgsHxCBLIIUoYYyVdobNdwoz。
在幻电公司与奇艺公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，二审上海知识产权法院即否定了一审法院采用的“用户感知标准”以及“实质替代标准”，参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号民事判决书。在腾讯公司与易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，北京知识产权法院终审判决认定，信息网络传播行为的认定标准是服务器标准，而非实质性替代标准或用户感知标准，参见北京知识产权法院（2016）京73民终第143号民事判决书。
北京市高级人民法院2010年5月颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）第15条。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等……”
冯刚.侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究.知识产权.2015（11）.endprint
