摘 要 《商标法》第49条2款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”此条款在行业内被称为“撤三”条款，而其中“连续三年不使用的”而产生的“撤三”争议也是近些年来“注册商标无效宣告申请”争议案件的主流，困扰着相当多的企业，基于实践和思考，本文就此类法律现象进行部分程度上的分析、梳理，并提出部分解决建议意见。
关键词 注册商标 无效宣告 冲突
作者简介：张章盛，福州职业技术学院马克思主义学院教师，副教授，研究方向：刑法、民商法。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.131
一、问题的提出
企业作为商标注册人的角度，注册许多“未使用”的商标，其实是从维护企业品牌而言的，是一种防御性商标注册和商标占用，而就法条原意，“好字好词”（我国注册商标多为文字商标）资源是有限的，不能一家企业就占去。这也就构成了权益冲突，貌似看起来也是很有道理的。如何妥善地平衡和保护各个注册商标持有者和申请者各自的权利，较好实现社会资源有效利用和减少无效诉累，围绕“撤三”这种特殊的商标权争议法律现象是非常值得探讨的问题。
二、“撤三”法条的条文规定及来由
与“撤三”条款（我国《商标法》第49条2款）类似的规定在修订前的《商标法》亦存在，定于修订前《商标法》的第44条，该条原文为：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……（三）连续三年停止使用的。”
对比新旧法同一事项的不同表述条文，按照修订前的《商标法》，“撤三”是一种行政权主动行为，异议人可以举报但无权启动撤三程序。而按照修订后的《商标法》，“撤三”是一种商标争议行为，异议人可以提出并参与“撤三”争议程序。而虽然新法旧法所用的词均为“撤销”，但按照新法第五章的程序性规定，如有异议人对商标所提出的行政争议程序均属于“注册商标的无效宣告”申请程序，故而“撤三”案件亦应属于“注册商标的无效宣告”申请程序中的一种。虽然在修订后的《商标法》本情形未被列入该法第五章的第44条到第47条的程序性规定，而被列入第六章“商标使用的管理”的行政性规定中，但这也仅仅因应为立法技术和章节排列逻辑的问题，它既不属于特别法，也不属于特别规定。
三、《商标法》第49条2款的立法原意及不同利益主体的权利冲突
按照修订前的《商标法》，对于“连续三年不使用的”所启动的为行政审查程序，其产生的“撤销”裁定，应为一种行政主动行为，这种行为撤销裁定做出前该商标的注册商标效力并不产生溯及力，假设在裁定之前的他人未经许可而使用该注册商标的行为仍可坐实为侵权。
就商标法程序规定而言，此类情况对应修订后的《商标法》，其程序启动则是基于“无效宣告”程序规定之范畴，即《商标法》第五章“注册商标的无效宣告”程序规定。按照实质争议应符合程序规定的法理，商标局作出的“撤销”裁定亦应属于“无效宣告”裁定范畴，按此推理，则该商标的撤销裁定效力及于该商标准予注册之时，再进一步推论，该裁定对撤销裁定做出前该商标的注册商标效力应可产生溯及力，因为无效属于自始无效，即假设在裁定之前的他人未经许可而使用该注册商标的行为仍可不被认为是侵权。
就修订后的《商标法》第49条法条来看，所用的词为“撤销”，而非“无效”，这看起来至少是在用词上偏向于第一种情况，即“不具有溯及力”的情形，但我们从该条第2款规制的两类平行列举的情况来看，又像是偏向于“具有溯及力”的情形。
我国《商标法》第49条条款有关商标撤销的规定，分两款，第一款是擅自变更注册事项的，且仍属于商标局的行政主动行为，为法定撤销情形。第二款则属于申请撤销情形，由申请主体提出，即所谓的“任何单位或者个人可以向商标局申请撤销”，而符合申请撤销的又有两种情形“通用名称、三年不使用”，关于第一种情形，即“通用名称”情形，学界及实务界多认为属于“注册商标的无效宣告”情形。而第二种情形即“三年未使用”，有许多人还是将其归入“注册商标的无效宣告”情形，但有关溯及力问题，貌似没有太多的人去关注。毕竟此类案例目前并不多见。本文赞同即撤销前有效、撤销后无效的观点，认为对撤销前的涉嫌侵权行为仍应按照侵犯注册商标权方式处理，但本文对此溯及力问题提出，并非准备就此开展讨论。引出的目的还是着眼于《商标法》第49条2款的立法原意及不同利益主体的权利冲突。
就《商标法》第49条2款有關“三年未使用”的规定而言，立法者的原意是禁止商标可用资源的垄断，但对于这一点，大多数经济主体尤其是企业是不苟同的。就企业看来，商标共45个大类、几百个子项，不可能所有的行业都有经营，而辛辛苦苦创出来的品牌，特别是原先并不具有特定含义而是通过企业多年深耕而形成商标显著性的知名的品牌，比如我省著名的食品品牌“达利园”、“可比克”，著名的运动鞋服品牌“安踏”等等，其商标使用的文字或文字组合本身并无实际含义，就是使用企业经过多年深耕，耗费大量人力物力资源后而形成商标显著性并成为知名的品牌，其为防止品牌被弱化甚至被拉低而在各个其他类别上进行商标注册，这其实是一种商标和品牌防御行为。通过立法而强行击破这种防御措施，客观上的效果是许可一些觊觎者至少在其他品类上可直接搭顺风车，肯定地会对原商标或者品牌会造成很不适当的影响。是否有利于对创新的保护和公平的市场经济秩序的正面维护，值得商榷。
四、防止商标资源垄断和商标品牌保护之间冲突及其考量
《商标法》第49条2款有关“三年未使用”之“注册商标的无效宣告”申请程序，主要是基于对在商标可用资源的垄断禁止，但这个禁止性规定有些一刀切，考量的全面性存在不足。
对保护创造新劳动保护的考量问题。“好词好字”虽多，但“好词好字”亦有不同来源，绝大部分是历史传承或来自公共渠道，比如“长城”、“茶花”、“红梅”、“飞人”等等，但有些则确确实实是来自主体的创造，比如熟知的“可比克”、“和其正”、“安踏”、“九牧”等等，这些文字组合大多都来自创造性劳动而产生，此外，也有相当多的商标代理及从业者或爱好者通过近乎“绞尽脑汁”式的冥想而创造出所谓“好词好句”并首先注册，后通过转让而获取高额收益，这种情形在商标代理及从业界是很普遍的，法律并不禁止。从某种程度上来说，法律是认可这类“创造性劳动”的。从现行法律条文的字面含义上看，《商标法》第49条2款显然是对此有所考量的，至少给了“三年”的时间让其转化为生产力，三年未转化的，再进入类似“先抢者先得”的公共领域，只是这种进入还需经过“三年未使用”之“注册商标的无效宣告”申请和裁定等程序。endprint
对通过努力并付出代价而形成商标显著性并成为知名的品牌的“好词好字”情况也存在事实上的其他类型商标却搭“便车”情形的产生。仍以“可比克”为例（仅做假设及模拟场景），福建达利集团是“可比克”品牌的创立者，“可比克”三字或者说汉字组合为该公司创造性智力劳动的成果，且该公司亦通过多年生产技术攻关、市场运作得当而使得该品牌获得市场的广泛认可，甚至被认为在此类品类（膨化土豆片）的标志性品牌。该公司为了保证品牌的美誉度和不受弱化或贬损，在整个45类中均予以注册，而该公司实际使用的为第29、30类。假设三年后，有第三人依照《商标法》第49条2款向国家商标局提出该品牌在除29、30类外的其他43类“三年未使用”之“注册商标的无效宣告”申请，这是完全可行的，而且在本假设情境下，该公司估计也无法提供出其他43类“三年内使用”的证据，国家商标局在一般正常的情况下应会做出撤销的裁决，在这种情境下，此第三人顺理成章地再次申请将其注册到29、30类外的其他品类上，假设该第三人再以此进行生产经营，而外界估計会相当多的消费者理所当然地认为这个第三人的产品应该与原“可比克”公司具有关联，甚至会认为这或许为原“可比克”公司的新的多元化产业，便车就这样达成。
根据营销学品牌运作理论和实务，上述该种行为必然会对“可比克”公司的原29、30类“可比克”品牌造成弱化甚至贬损。虽然，这个案例模拟只是一种兵棋推演，但应属在大部分情况下是实际可以操作的，而在事实上，国家商标局受理的“撤三”申请，有相当部分就属于这样的情形。
因此，本文认为《商标法》第49条2款以及商标法本身及实施条例对此类情况的考量并不全面，也只有对于中国驰名商标因有一定程度的跨类保护而可以阻挡他人注册，但同样也无法阻止“撤三”程序的启动和被撤三的基本后果。此外，《商标法》第49条2款中有关“撤三”案件申请主体的宽泛性规定，属考量不周，会导致“撤三”案件不适当的激增，增大诉累，也使此类案件成为一些商标代理机构相互间自矛自盾、自娱自乐的缘由因素之一。
五、冲突平衡的浅见
本文所述之对通过努力并付出代价而形成商标显著性并成为知名的品牌的“好词好字”而言，仅仅机械套用“三年未使用”即排除付出劳动者商标防御性需求的做法似乎有些不近人意，而且也不适当地鼓励和傍名牌、搭便车的不当行为。建议就《商标法》第44条第2款应做一些必要限制：
1.赋予提请争议程序的主体应予以限制：将原条款中“任何单位或者个人”修改为“就该商标对应类别之生产者、服务者或经营者以及其他与此商标类别生产经营有利害关系的个体工商户、法人或其他组织”。
2.赋予被争议的主体就商标知名性因素的抗辩权：对原条款中“没有正当理由连续三年不使用的”中的“正当理由”予以细化，增加规定“因商标注册人拥有在其他类别的相同商标已获得中国驰名商标或者有其他证据表明该其他类别相同商标已构成知名商标的，可以构成本款中所称的正当理由”。
3.赋予裁决机构必要的自由裁量权：在原条款最后一段增加一个但书条款，“但是，如有其他客观证据表明宣告撤销该注册商标有违法律基本原则或市场公平竞争”予以细化，增加规定“因商标注册人拥有在其他类别的相同商标已获得中国驰名商标或者有其他证据表明该其他类别相同商标已构成知名商标的，可以构成本款中所称的正当理由”。
六、结语
修订后《商标法》第49条2款有关“撤三”的规定虽然属与国际接轨的情形，但是，其考虑不周的情况应属于较为明显，特别是在新法修订后导致“撤三”争议案件剧增，这也应属立法时所始料未及的，而对于知名商标创立者的市场经济主体而言，之前的商标防御注册模式亦面临新的风险和挑战，如何在新法环境下做好各自利益的平衡和进一步调整和细化原有相对粗放的法条规定，保障有限社会资源的有效利用，激发市场创新原动力和保证公平公正的市场竞争环境等，法律上应当适时根据变化了的情势予以必要调整，如此，国家、市场、企业才能形成持续不断、迅猛发展的活力。
参考文献：
[1]张玉敏.注册商标三年不使用撤销制度体系化解读.中国法学.2015（1）.
[2]陈于军.如何应对连续三年不使用商标的撤销申请.中华商标.2012（3）.
[3]刘刚华.注册商标不使用撤销制度研究.西南政法大学.2012.endprint
