摘 要 双重犯罪原则指犯罪行为只有在本国和犯罪地国法律中都构成犯罪，本国才可行使管辖权。现代跨国犯罪不断复杂化、多元化，犯罪分子利用本国刑事立法中的漏洞和国家间双边引渡条约的缺失，长时间在他国逃避刑罚。本文通过对法、美、韩三国管辖权立法的差异进行分析，为我国刑事立法的调整提出建议，以期防止犯罪分子利用法律漏洞逃避制裁。
关键词 双重犯罪原则 刑事立法 属地管辖 属人管辖
作者简介：於典，安徽大学法学院2015级硕士研究生，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.125
一、引言
在国际法上国家的管辖权主要可以分为四种：依据国籍进行管辖的属人管辖；依据领土行使的属地管辖；以保护一国国民以及国家重大利益为目的行使的保护性管辖；以及为维护国际和平和人类共同利益而行使的普遍性管辖。其中保护性管辖权是针对外国人在外国实施的刑事犯罪行为对本国国家或者公民权益造成严重损害时行使管辖的权利。保护性管辖权作为一种国家刑事管辖权的域外延伸，在各国立法和执行中往往都被给予了一定的限制。我国于1997年开始实施的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第8条从立法角度对我国的保护性管辖权进行了限制，包括法定最低刑三年以上的刑期限制和按犯罪地法律不受处罚者除外的双重犯罪原则限制。 其中后者是基于尊重犯罪地国国家主权和法律权威的基础上，各国在对保护性管辖权进行立法时普遍采用的一种限制，但许多国家在运用这一原则时，往往保留一定的空间，以对一些侵犯国家根本利益的犯罪行为进行有效的打击。 随着政治经济全球化进程的推进，跨国犯罪不断呈现出复杂化、多元化的趋势，计算机网络技术的运用使得国家间的壁垒越来越薄弱，犯罪分子甚至能够在一国境外利用网络操控或者直接在网络上实施刑事犯罪行为。诸如此类的跨国犯罪的新发展要求国家对其刑事法律法规进行及时的调整，以防止犯罪分子利用法律漏洞逃避制裁。我国现行《刑法》自1997年开始实施至今经历了九次修订，最后一次修订于2015年8月，但九次修订中并未涉及对刑事管辖权方面的调整。
二、 双重犯罪原则的国际适用现状
双重犯罪原则，又称“相同原则”，在作为保护性管辖权的限制性原则时可以理解为犯罪行为只有在本国和犯罪地国法律中都构成犯罪，本国才可以行使管辖权。现代各国刑法中的双重犯罪原则最早出现于1794年英美签订的《友好商业航行条约》（通称《杰伊条约》），该条约第27条通过列举法对两国之间可以引渡的犯罪进行了规定。 随着理论和实践的发展，双重犯罪原则在国际刑法理论中已经较为成熟，也逐渐成为各国刑事立法以及双边引渡条约中的重要原则之一。但各国基于其不同的社会政治经济条件、文化传统和风俗习惯等，在刑事管辖权立法中对该原则的适用并不完全相同，通过对这些差异的解读可以为我国刑法的调整，以及未来与其他国家签订双边引渡条约提供一些参考意见。
（一）法国
法国自1994年开始实施的新《刑法》对于其效力的规定非常具体，对于属地管辖、积极和消极属人管辖、保护性管辖等都分别进行了规定。 其中，对于外国人在外国所犯罪行侵犯了法国根本利益或受害人是法国公民的，新《刑法》详细地列举了包括伪造或变造国玺罪、伪造或变造法定货币、银行证券或伪造或变造公文等罪行，以及侵犯外交、领事人员和外交、领事场所利益的犯罪。从对刑法效力的限制角度，首先，法国刑法严格遵循罪行法定原则，即法无明文规定不为罪的原则。其次，对在保护性管辖权中规定的重罪和轻罪采用的是和法国本国人相同的标准，其中轻罪必须是应当处以监禁的轻罪。双重犯罪原则并没有在保护性管辖中出现，而是在积极属人管辖中进行了规定：“法国人在法国领土以外所犯的轻罪若按照犯罪地法律应当处罚的，适用法国刑法。” 可以说，法国新《刑法》中有关地域效力的条文在其规定的范围内可以对法国及其公民进行充分的保护，但法律没有明文规定的罪行则为犯罪分子提供了可乘之机。同时，这部刑法效力的外延也存在一定的争议，特别是第113-7条中有关消极属人管辖的内容，除了对轻罪的刑罚限制了监禁以外，规定了对犯罪受害人是法国人的一切罪行都可以适用法国刑法。国际上普遍采用的双重犯罪原则限制在这部刑法的保护性管辖中并没有体现，也就无法防止其域外管辖权被滥用，甚至引起管辖权争议。总体来说，法国《新刑法》中保护性管辖权的规定对我国刑事管辖权立法具有一定的参考价值。
（二）美国
相对来说，美国联邦刑法对于保护性管辖权的规定则较宽泛，只是作为属地管辖的补充规定了外国人在外国领土上实行的侵害美国政府的犯罪活动。 作为一个以司法判例为主要法律渊源的国家，美国并没有制定独立的刑法典，现行的美国刑法是1948年编入《美国联邦法典》成为第18篇的犯罪及刑事诉讼程序部分。为避免繁杂，美国刑法采取的是概括式立法方法，并没有对管辖权进行详细的分类，以属地原则为主，辅以属人原则和保护原则。值得注意的是，美国刑法在保护性管辖的规定中排除了消极属人原则的内容，而该原则也没有在属人原则中得到体现，因此，美国公民在成为外国人在外国实施的犯罪行为的受害者时，美国刑法是缺乏对其进行保护的依据的。除此以外，和法国《新刑法》一样，美国也没有对其域外管辖权进行必要的限制。这种立法形式从立法功能的角度考虑有利于减少有罪不罚现象的出现和保护人权，但对于共存国际法时代，其他国家的主权尊严和权威的维护是不利的。 由此可见，管辖权作为一个国家主权的外延，国家对于刑事管辖权立法的限制是非常必要的，特别是双重犯罪原则上的限制，作为主权国家这一国际法主体不干涉他国内政，与他国和平共处的立法保证。
（三）韩国
《韩国刑法典》第5条列举了在韩国领域外适用韩国刑法的罪名 ，同时在第6条中对前一条的适用范围进行了补充，及至前条七种罪名以外的所有犯罪行为，并且规定了其刑法保护的范围包括国家及其公民，最后通过但书的形式规定了双重犯罪原则的限制。相较前两国的管辖权立法，韓国这种立法形式是比较完善也比较适合中国当前国情的。首先，从刑事立法的目的考虑，通过列举式对可能侵犯国家重要利益的政治、经济犯罪进行规定，符合刑法罪行法定原则的要求，同时，对保护国家利益的内容不需要做过多的限制，以防犯罪分子利用这种限制以及国家间引渡条约的不完善来逃避刑事责任。其次，对保护公民及其他利益的内容采用概括式的立法方法，其一是避免需要规定的内容过多过杂而影响立法的简洁性，也避免了由于规定不全面而出现法律漏洞；其二是允许司法系统的自由裁量，避免有罪不罚现象，也是对犯罪分子起到一定的威慑作用。最后，为了防止保护性管辖权的滥用，和对犯罪行为地法律的尊严和权威予以必要的尊重，需要对保护性管辖权的执行附加一定的限制，即排除依据犯罪行为地法律不构成犯罪的犯罪行为的适用。endprint
三、双重犯罪原则在我国适用的必要性
双重犯罪原则作为一种限制性原则，在管辖权立法中表现为一种对国家主权外延的限制。对保护性管辖权的适用进行相应的限制，是对他国国家主权、法律权威的一种尊重。中国作为当今国际社会的重要成员，在国内立法中应当严格遵守和平共处五项原则，在不干涉他国内政，充分尊重他国政治、经济、文化条件等基础上，最大限度的保护本国国家及其公民的合法权益。随着经济全球化和技术水平的进步，跨国犯罪的复杂性相较以往已经发生了质的变化。2015年5月美国对国际足联腐败的刑事侦查就引起过广泛的关注，这起案件涉及包括美国在内的数个美洲国家，最终涉案人员在瑞士被逮捕并通过与美国之间的引渡条约引渡到美国受审，涉案金额高达一亿美金，而美国花费了长达三年的时间对案件进行调查。 类似于这样的案件并不少见，有些甚至可以对国家造成重大的政治、经济利益损失，而犯罪分子巧妙利用本国刑法中存在的漏洞和并不完善的双边引渡条约体系，长时间的在他国逃避刑罚，这也是我国在对刑法进行修正时不可忽视的问题。
我國刑事立法遵循罪刑法定原则，因此法律未规定的不为罪、不处罚，这对我国的刑事立法提出了较高的要求。双重犯罪原则可以对刑事管辖权进行有效的限制，但如果概括地将可能对国家利益和公民利益造成严重损害的犯罪行为一律适用这一原则，则效果可能适得其反。我国在适用这一原则作为保护性管辖权的限制原则时可以适当参考韩国、日本等国的立法方式，将涉及国家重大利益的犯罪在立法中明确规定出来，而不需要进行过多限制，一方面是立法功能中对原则性问题表达的不容让渡的强硬立场，另一方面，也是为司法实践中管辖权的执行提供具体的而不是模糊的法律依据。
相反，对于我国保护性管辖中有关消极属人管辖的内容，由于采取列举法明显有悖于立法简洁性的要求，但如果参考美国的立法方式直接排除这方面的内容，则会造成立法的缺失，无法在本国公民遭受到外国犯罪分子侵害时进行有效的保护，特别是如网络犯罪、恐怖主义犯罪等问题上，本国公民可能成为直接或间接犯罪受害人时，需要本国刑法能够成为打击犯罪、保护公民权益的法律依据。因此，对于这方面的内容则适于采用概括的形式，明确管辖权保护的主体是本国国民的合法权益，而对可能产生损害后果的犯罪行为包括进一个适当的范围之内。这个范围在管辖权立法中就体现为限制性的原则，如我国《刑法》第8条规定的刑期要求和双重犯罪原则的适用。
四、 对我国刑法中保护性管辖权的立法建议
首先，我国《刑法》第8条中有关外国人在中国领域以外对中国国家犯罪的内容应当修改为：
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家犯以下罪的，无条件适用本法：1.危害国家安全罪；2.危害公共安全罪；3.破坏社会主义市场经济秩序罪；4.破坏金融管理秩序罪；5.扰乱市场秩序罪；6.扰乱公共秩序罪；7.危害国防利益罪。
其次，第8条中有关我国公民作为犯罪受害人的内容应当修改为：
外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国公民犯罪的，按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，适用本法，但是按照犯罪地的法律不构成犯罪、免于起诉或者免受处罚的除外。
注释：
《中华人民共和国刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
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