刘海峰 孙云霞
摘 要 随着我国经济的飞速发展，建立社会主义市场经济体制的要求，我国恢复了停止已久的公证制度。在现阶段社会经济生活中，我国公证制度、公证机构所负担的职能，早已经远远超出了其最初单一的“证明”职责，原有公证制度体系在很大程度上已经不能适应现有经济形势对公证业务的要求。目前，公证业务迅速扩大，已经由最初的几十种拓展到现在的几百种，领域也扩大到行政、经济、法律、民商事等等。本文从现有公证制度的职能及其价值、机构定性几方面着眼，同时对公证机构的性质、公证范围进行简单分析，特别是对我国现行公证制度存在的问题进行详细分析，对明确公证机构价值、性质定位，设立强制公证制度原则方面，提出一些意见和建议，以期建立更加完备的公证制度体系，更好的为市场经济发展服务。
关键词 公证制度 职能 价值 定性
作者简介：刘海峰，天津大学仁爱学院法学教研室，讲师，研究方向：律师实务、物权、房地产；孙云霞，天津大学仁爱学院法学教研室，讲师。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.134
随着我国社会主义市场经济体制的全面建立、社会主义民主和法制不断健全和完善，对我国公证制度改革的呼声也是越来越高。公证制度的发展必须适应经济、社会的发展要求，伴随着经济形势的日益复杂化，公证制度的职能和内容，在很大程度上已经跟不上我国当前经济社会发展的新形势，特别是对公证制度的价值、职能定位不清，对公证机构的定性不当，以及在具体操作程序上缺乏相应的具体规范，很大程度上严重阻碍了我国公证行业的发展。
但是，我们以往的改革由于缺乏必要的理论指引，没有明确的改革方向，这已经不能解决我国目前公证制度存在一系列问题，不利于我国公证行业的长远发展，特别是对我国依法治国，建设法治社会造成不利的影响。公证制度改革势在必行，我们必须进一步完善公证制度的职能，找准价值定位和明确公证机构的定性，以此基础来开展公证制度改革，以更好发展公证行业，更好的适应我国经济发展形势。
一、公证制度职能、价值及定性
（一）公证制度的职能
公证制度是我国社会主义法治体系组成部分，特别是在司法制度中扮演重要角色，在十四届三中全会发布的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，已经明确的确立了要建立公证制度。《决定》中明确要求要建立以国家强制力为保证的公证制度及体系，《决定》还明确界定了公证制度及公证机构的职能，明确了公证的四项职能，证明、服务、沟通、监督。
不仅如此，我国《公证暂行条例》还进一步从公证机关开展业务方面，强调了公证制度的职能及定位，强调了公证制度要履行预防纠纷、监督保障的重要功能。《条例》规定，公证机构开展业务要重点针对有法律意义的法律行为、法律文书、法律事实等的公证证明，同时，公证机构依靠国家强制力的公权性，可以进行证据的提存、保全，遗嘱以及其他书证、物证的保管。公证机构是由国家设立的，统一行使公证权的专门证明机构，还起着其他法律监督、行政监督及舆论监督不可取代的公证监督作用。公证制度作为一种预防性司法证明制度，可以防微杜渐，预防纠纷、避免诉讼。而公证机构开展的公证活动，对平衡公民、法人及其他组织之间的法律关系，消除不稳定因素，保护公民、法人和其他组织权益提供重要法律保障。公证制度对规范和完善市场经济活动，对稳定经济和社会经济秩序还起到重要作用。除此之外，公证机构可以有效的保证国家法律和党的大政方针正确实施，可以更好的教育公民遵守国家法律，保护国家和社会利益，促进改革开放和经济建设事业的健康发展。
（二）公证制度的价值及定位
市场经济重要特征就是重信用靠法制，因此必须要建立一套可靠完备的社会信用法制保障体系，这也正体现了公证制度本身所附带的功能价值。公证制度是法律对信用进行保障的有效机制，维护市场经济秩序，保证交易安全，规范市场行为，树立市场经济信用体系，成为公证机构主要的职责。完善的公证制度可以保障经济、民事主体诚信交易，维护正常的经济、民事活动，减少诉讼发生风险，可以有效保障交易安全、提高交易效率和救济效率，可以避免法律调节市场的滞后性，为市场经济提供有效的法律规范和市场机制，有效地防止民事纠纷的发生。有利于健全国家信用体系，是社会信用体系的重要组成部分。完善的公证制度作为预防性的规范体系是市场经济发展不可或缺的，即便是在市场信用机制形成之后，预防性的公证制度体系同样不可偏废，防患于未然，永远强于亡羊补牢。因此，我们必须要重新审视公证制度在市场经济中的价值及定位，充分发挥公证制度的社会信用法制保障作用，必须尽快在理论发展、立法进程以及司法实践中完善我国的公证体系和制度。
二、现行公证制度存在的问题
（一）公证机构定性、定位不当
我国当前法律对于公证机构的职能、价值和定性不明确，是长久以来理论界和实务届争议的热点问题。早在1982 年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》中，就规定公证机构作为国家公证机关，依照行政管理體制管理。随后1993年十四届三中全会上的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，又规定公证机构不属于国家机关，公证人员也不属于国家公务员，但他们可以代表国家，以国家最高权力为后盾行使国家赋予的证明权。至2000年国务院出台的《关于深化公证工作改革的方案》又提出，将原本属于行政体制的公证处改为事业体制。直到2006年3月，我国首部公证法典《中华人民共和国公证法》颁布实施。至此我国的公证制度进入了法制化规范化的全新阶段，公证机构的公证项目多达100多项，更是涉及到社会经济民事生活的各个层次各个领域。据资料，2007年我国已设立3150多个公证处，相关公证人员也达到12000余人，每年办理各类公证事务1000多万件，可以说我国公证制度发展达到空前盛况。但是，遗憾的是《公证法》的颁布实施，也并没有明确公证机构的定性问题，关于公证机构的性质不明问题，并未得到很好的解决。endprint
明确公证机构的定性，是我国公证事业发展的需要，也是历史经验的总结，是适应新形势发展的需要，可以进一步提升公证机构的公信力。《公证法》规定 “公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”这一定性是公证机构特征的直接体现，特别体现了公证机构的公权性、公益性、独立性和唯一性。把公证机构从最初的“国家机关”定位到“事业单位”，最后回归到“证明机构”，正是为了适应我国现行形势下对公证事业及社会经济发展进程的需要，明确的定性为公证事业的发展明确了方向，体现公证制度对当事人和利益关系人权益的重视和利益的保护。但是，《公证法》对于公证机构性质定位仍存在很大问题，其定性仅仅着眼于单纯的开展公证业务需要的功能性，而并没有对公证机构的组织性质进行界定，这里对公证机构的定性依然十分模糊不清。公证制度作为国家司法制度的重要部分，要体现国家的公权性和公信力。但在现行的行政体制下，并没有明确公证机构是依靠国家公权力的定性，也没有明确其法定证明机构的性质，这就使得公证机构的地位大打折扣，《公证法》对公证机构的定性，仅仅规定为授权履行公证职能的证明机构，这一定性与《公证暂行条例》定性相比，公证机构的公信力則相差了很远，也不能明确体现公证机构公权力的性质。
（二）强制公证制度缺失
我国目前的公证制度体系规定，公证机构开展公证业务要根据当事人的自愿申请，遵循自愿原则。这一原则在立法之初是与当时经济社会条件相适应的，也客观的体现了当代立法者和公众对公证制度的认知和需求。但随着我国市场经济体制逐步完善，社会经济高速发展，面临的经济、民事情形更加复杂交错，对国家、社会的影响也越来越大，如果仍一味的采取完全自愿的原则已经不适合我国目前的经济形势。我国《公证暂行条例》、《公证法》都没有强制公证的条款，使得在现有法律体系中，公证制度不被重视。自愿原则下的公证制度更是使得公证制度“预防纠纷、减少诉讼”的作用无从发挥，这在很大程度上就增加了“当事人”甚至社会，所要承担的道德风险、商业风险或其他风险。公证制度可以有效的规避各类不利风险。据相关资料，在我国社会实践中进行公证证明的合同履约率高达90%以上，而未进行公证证明的合同的履约率则不足一半。目前世界上，很多国家已经把强制公证原则进行立法，并对强制公证的民事活动和法律文书进行了详细分类。
因此，为了更好地维护“当事人”、国家、社会利益，我们应结合我国公证发展实践，借鉴其他国家成熟的相关理论，在原有自愿申请基础上，补充建立强制公证制度，把对国家和社会有重大影响的经济、民事活动列为强制公证事项。
（三）现有公证制度已不适应经济发展要求
由于受传统文化的影响，我国公民法治意识普遍不强，通常只重视事后补救而轻视事前预防，因此，建立和完善公证制度，正是十分符合我国国情的，有利于发挥公证制度体系，事前证明、事前监督职能作用。以往那种头疼医头，脚疼医脚的改革已经不适应我国经济形势的发展。公证证明和监督有利于消除当事人在设立、变更或终止法律行为过程中，存在的纠纷和争议，进而保证经济活动的实施，这正是公证的事前证明、监督和预防功能的主要体现。因此，必须尽快改革完善我国公证制度体系，充分发挥公证制度的事前证明、监督和预防功能，以适应经济发展要求。
我国公证制度不发达的主要原因之一就是缺少强制公证制度的支撑。在我国现行的各类法律体系中，几乎没有任何相关的公证条款，这使得我国的公证制度根本无法发挥对经济的“过滤”和预防作用。目前，我国企业中存在大量的签订的合同不规范、合同违法、履行违约、履约率低的情形，造成大量社会财富的流失损失问题。
因此，为保证个人、国家和社会的利益，必须最大发挥公证制度的职能和价值，从源头上预防不法行为的发生，尽快在立法中确立强制公证制度。
三、完善我国公证制度的建议
（一）明确公证机构的性质定位
上文已论及，我国现行法律对公证机构的定性十分模糊，导致公证机构不能顺利开展相关工作的困境。当前，进一步明确公证机构的性质定位，提高公证机构的公权性已经显得十分紧迫。《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定：“公证处是国家的公证机关，”而《公证法》中“授权履行公证职能的证明机构”的定性，导致公证机构的公信力大大降低，为了提高公证机构的公权性额权威性，必须明确公证机构的定性是国家专门证明机构。
我国五千年的文明史，长期的封建思想，很大程度上导致了缺失个性自由、民主、平等、迷信公权力的思想，导致其对公证机构态度也是如此。对于没有国家公信力保证的市场中介组织的定位，公证制度是不能使人信服的，其公证证明的职能更无从谈起。公证证明权本质上说是一种国家赋予的证明权，是公权力，是国家或者国家授权的组织赋予的强制力，这一权力若授予中介组织来行使，必然损害国家证明权的公信力。
不仅如此，公证机构的定性还会影响到公证业务及公证文书的证明效力，影响到公证文书的证据效力，甚至影响到公证证明的法律行为的效力和强制执行的效力。此外，公证机构的定性还会影响到司法实践活动，司法机构在进行案件的审理和司法证明中，必然会考虑出具公证文书的公证机构性质和地位，以保证司法的权威性和公正性。目前，许多国家把公证机构及公证人员定性为国家的公职人员，也都是基于此考虑。根据我国的国情和公证制度目前存在的问题来看，我国的公证制度还不完善、不成熟，公证人员的素质普遍较低的情况，特别是还未建立完全的监督机制的情况下，由非国家专门证明机构对外行使证明权很难保证其公信力和公正性。
综上，考虑我国的传统文化的影响，结合我国当前公证制度的特点和具体国情，对我国公证机构的定性必须明确为国家强制力保证的专门的证明机构。
（二）完善强制公证制度
上文已论述，公证的职能和作用，特别是公证制度对于国家、社会利益的预期保护功能，以及设立强制公证的必要性。endprint
首先，结合我国国情，建议与自由申请公证原则相结合设立强制公证制度。强制公证是指，在自愿申请公正原则下，把对国家、社会、公众有重大影響和意义的法律行为、法律事件或文书等事项，列入法律强制公证的范围，该事项不进行公证不发生法律效力。只有进行公证才会产生相应的法律行为效力，法律关系中相应的权利义务才能生效，否则要承担相应不生效的法律后果。在强制公证的原则下，规定当事人可以自愿申请进行公证，强制公证制度从根本上说和自由申请原则是基本一致的。目前，我国已有20多个省自治区、直辖市，规定了强制公证的相关事项，这无疑从一个侧面反映了经济和社会生活对强制公证的需求。
其次，立法明确强制公证的范围。西方的法、德等国家，都明确规定了强制公证制度，《法国民法典》和《德国民法典》中各有两千多个条文明确规定了需要进行公证的事项。其中所涉及到的强制公证的范围，从不动产、继承、家庭财产、债权、债务到公司事务等多个领域，而强制公证所涉及的业务量更是占全部公证业务的40%以上。不仅如此，我国的台湾地区也对强制公证进行了相关的规定。针对我国当前公民法律意识普遍较弱的国情，建立强制公证原则更利于社会经济秩序的稳定，有利于保护当事人的合法权益，特别是针对我国法治大环境中重实体轻程序的特点，建议在我国《公证法》中对强制公证进行原则性规定，同时，在对应实体法具体明确各类强制公证事项范围和内容，如国家重大建设项目的相关公证事项在《政府采购法》和《招投标法》中进行规定，而对涉及股份公司设立，发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益活动的公证事项，在《公司法》中予以规定，对涉及不动产的拆迁、租赁、流转、遗嘱等重要民事活动的公证，则规定在《民法通则》和《物权法》中。
（三）加强公证业务程序的可操作性
目前，除《公证暂行条例》、《公证法》之外，司法部还颁布了一系列的公证业务操作规范，如《公证程序规则》、《提存公证规则》、《房屋拆迁证据保全公证细则》、《赠与公证细则》和《公证标投标公证程序细则》等等。但这些规范大多太过于笼统，不具备可操作性。特别是随着市场经济的发展特别是网络及网络知识产权的发展，出现了很多新的公证事项和公证要求，过于原则的公证程序规范已经不适合时代的发展。因此，为了适应经济的发展，完善公证制度，必须加强具体的公证业务程序立法，加强程序的可操作性。
首先，完善证据收集与审查制度。证据的收集和审查对于保证公证质量，维护社会公共利益和社会主义法制具有重要意义。公证证据是查明公证事项事实的基础，是公证机构正确适用法律的依据，公证证据直接关系到公证事项相关事实的准确性，关系到公证文书的质量和法律效力。但基于公证业务范围的广泛性，不能采用一刀切的规定，这就需要公证人员根据不同公证事项的特征来收集证据，并进行审查。特别是要加强审查当事人的陈述及其提供的证据材料，其中审查重点是证据的来源及内容，同时还应对材料进行全面分析，审查证据之间是否矛盾，是否可以互相印证。避免当事人隐瞒或提供虚假证据材料的情况，损害公证的公信力和权威性。
其次，还要不断完善公证的审批制度，把好审批质量关，严格审查公证材料是否真实客观，审查公证程序是否违法。同时，建立必要的公证备案制度，保证公证机构的正常工作前提下，加强管理部门的监管。
最后，建立公证公告制度，健全公证后服务制度，保证知情人或利害关系人的合法权益。
参考文献：
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