摘 要 我国诉前行为保全制度具有诸多优点，并且在理论储备上已经做了相当多的工作，但在立法和实践上仍然处于起步阶段，相较于国外先进立法和司法实践经验，显得远远不够成熟。因此，在完善诉前行为保全制度相关立法的基础上，本文深入分析其现状，概括海事诉讼领域和知识产权领域的已有立法经验，借鉴国外相关先进立法和实践经验，提出构建符合我国国情的诉前行为保全制度的大胆设想。
关键词 诉前 行为保全 现状 知识产权
作者简介：林园，中央民族大学研究生，研究方向：法律硕士非法学（民诉法）。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.137
一、我国诉前行为保全制度的现状
我国早期的民事诉讼制度中并没有行为保全的相关规定，新民事诉讼法将行为保全制度纳入民事保全制度范畴，并在第101条规定诉前行为保全制度。2000年开始施行的《海事诉讼特别程序法》创新的设置了具有行为保全性质的海事强制令制度。在2002年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释（法释〔2003〕3号）》对《海事诉讼特别程序法》进行了相关补充规定，使其更加便于实际应用。海事诉讼领域设置有行为保全制度，同样在知识产权领域也有设置。为了顺利加入世界贸易组织，我国依据世贸组织TRIPS协议第50条“临时措施”中关于诉前禁令的设置，将诉前行为保全制度设置在《专利法》、《商标法》、《著作权法》中。随着司法改革的持续推进，2014年12月18日，最高人民法院通过了新修订的《民事诉讼法》的司法解释（以下简称2014年《司法解释》），该解释的保全和先予执行部分对诉前行为保全制度作了进一步的规定。
二、诉前行为保全制度存在的问题
（一）规则设计上的抽象性
对于诉前行为保全制度程序性规定的补充并不完整，从上文2014年《司法解释》能够看出，尤其是有关其具体适用规则并不具体，甚者还存在立法的空白之处。当事人向法院申请诉前行为保全的，立法中并没有明确规定法院应该审查哪些方面，以何种方式审查。申请人既不知申请行为保全时需要提交的材料，也不知法院是以何种审查程序作出，难以让当事人信服如此作出的裁定。法院在具体适用中便会面临一定的困境，诉前行为保全制度的优势也难以发挥，同时造成诉讼拖延不利于节约司法资源。
（二）诉前行为保全制度缺乏独立性
新民事诉讼法将诉前行为保全与诉前财产保全统一规定在第101条，它们既在适用对象上存在区别，还在制度设计意图、保全的解除、采取何种措施等方面也有所差异的。但从该法条可以看出，二者在上述各方面却都是相同的规定。2014年《司法解释》同样将诉前行为保全与诉前财产保全规定在保全中，忽略了二者之间的差异性及各自本身的特殊性。如果仅简单将诉前财产保全扩大化应用于诉前行为保全的目的，则会使民事诉讼结构与逻辑关系发生混乱。
（三）当事人双方利益权衡上的偏向性
保全制度是一种保障将来的胜诉债权人的程序，德国《民事诉讼法》开门见山地指出。诉前行为保全制度因其紧急性和迅捷性，并且因其是一种非诉程序区别于普通的诉讼程序，通常法院仅审查申请人一方提交的材料便做出裁定。这样有利于高效率的保障申请人一方的权益，但却是对被申请人合法权益的极大限制。一方面要注重对申请人利益的保护，另一方面被申请人的合法权益也不应忽视，才能有效实现程序正义与实体正义的统一。
（四）救济方式的单薄性
关于法院的法定解除权和复议的更多细节性设置规定在2014年《司法解释》。从表面上看有很多种救济手段，实则并非如此。第一，在法定解除的情况下，权利受到侵害时怎样获得救济并没有做具体的设置，只是一副空架子；第二，只有在申请人错误申请时才能适用被申请人的损害赔偿请求，并没有包含法院违法保全时如何保障被申请人的损害赔偿权；第三，如果不服诉前行为保全裁定，当事人仅能申请复议一次，且裁定会继续执行即使已经申请复议。这样即便复议结果有利于申请人，但由于复议期间不停止执行，已经造成难以挽回的损失，复议无法达到预期的效果。并且当事人只能向作出原生效裁定的法院申请复议，无法保证复议结果的公正性。
三、我国诉前行为保全制度的完善
（一）凸显诉前行为保全制度的独立性
上文已论述到，诸多差别存在于诉前行为保全制度与诉前财产保全制度之间，但二者却共同规定在新《民事诉讼法》第101条，其法律规定极其相似，使得人们很难区分它们的适用条件及程序，这对诉前行为保全制度的进步将会是极大的限制。当下首要工作便是厘清其有别于诉前财产保全之设计初衷——防止申请人的合法权益遭受损失或者损失加重，并且應在立法工作中紧扣诉前行为保全制度的急迫性、临时性等制度特性。因此，要想既能体现诉前行为保全之制度特性又能实现其制度价值，笔者认为行之有效的办法便是对其采用特殊立法或作专门的司法解释等方式对其进行补充完善。
（二）平衡双方当事人利益
1.兼顾被申请人利益
诉前行为保全申请中，如何平衡双方当事人的利益，缓和诉前行为保全申请人与被申请人之间的利益冲突，是诉前行为保全制度在今后需要仔细考虑的。应当明确的是一种合理的法律制度是不会建立在牺牲一方权利而保护另一方权利的基础之上，其应该是充分考虑各方因素而平等保护各方利益。因此诉前行为保全在具体制度设计上应该合理考虑如何平衡保护被申请人的权利。例如，诉前行为保全的担保，可以借鉴日本假处分的相关规定，被申请人可以通过提供反担保，来限制申请人滥用权利。
2.增加防范诉前行为保全滥用的规定
在保障申请人权益上由于诉前行为保全制度具有较大的偏向性，不能杜绝其滥用诉前行为保全制度来损害被申请人的合法权益，进而引发道德风险和制度风险，为了防止申请人对权利的滥用同时保护制度本身不被破坏，必须对此加以约束。申请人对假处分制度之滥用已然达到不能忽视的地步，其对被申请人的合法权益的保护构成了严重的威胁，必须强化对其规定。为了防止我国诉前行为保全制度被滥用，首先应明确其制度门栏，同时制定严格的审查程序，适当约束申请人的权利，平衡当事人双方利益，最后错误裁定的救济措施及惩罚措施的完善也至关重要。endprint
（三）程序设计之完善
1.诉前行为保全申请与管辖
（1）诉前行为保全的启动。申请人须满足请求资格。法院在审查申请人主体适格问题时，可以参照《日本民事保全法》第13条和《德国民事诉讼法》第920条的规定，责令申请人说明请求权和保全理由。但是法官应根据案件的实际情况自由裁量，而不能仅用一个说明标准来衡量全部申请诉前行为保全的案件。
有提起的必要性。保全手段如不马上采取，权利人遭受的损害将难以补救，那么虽然未来获得胜诉的是权利人，不存在任何意义。所以必要性是采取行为保全的条件，权利人的权益正在受到威胁或者威胁依然继续着则是其必要性的体现。
原则上应当提供担保。担保是作出诉前行为保全的前提，法官则视具体情况对担保数额自由裁量，同时应向申请人发出书面通知，规定在新民事诉讼法及其2014年《司法解释》。
（2）诉前行为保全的管辖。行为保全的保全对象则是行为，其要求的作为与不作为不能转化为金钱请求，也不能用金钱衡量其价值。故笔者建议将被申请人住所地和侵权行为地的基层法院确定为诉前行为保全的管辖法院更为合理，同样也便于与诉前财产保全的管辖区别开来，也能平衡保护双方当事人的合法权益。
2.诉前行为保全的审查
法院对诉前行为保全申请的审查，最先是对申请书和初步证明材料作形式审查，只有在符合形式规定的前提下，才会作进一步的实质性审查。形式审查的主要内容有以下：申请人是否适格；当事人是否明确；申请书中是否载明确实的请求事项及原因；本院是否对诉前行为保全申请拥有管辖权等。在完成对形式要件的审查以后，法官需要全面考虑各种因素并根据当事人提交的证明材料及陈述作实质性审查，才能决定是否作出诉前行为保全的裁定。
3.诉前行为保全的执行
在确定执行主体上，由执行庭执行诉前行为保全裁定更加合适，因为诉前行为保全依赖于本案诉讼，尽管其是一个独立的诉讼程序，但鉴于其制度目的是保障将来判决的有效执行，那么能使两个诉讼阶段完好连结起来的方法就是统一其执行主体同判决的执行主体；再者，与单立诉前行为保全执行主体相比较，更加有利于司法资源的节约。
对于诉前行为保全的执行措施新民诉法规定为责令被申请人为或不为一定行为。在借鉴国外已有立法的前提下，笔者建议对被申请人可以采取命令和禁令两种执行方法。法院强制被申请人为相关的行为便是命令，此行为既可以是单纯完成某项任务也可以是将特殊物品交由申请人的协助性行为。法院约束被申请人为相关行为或者是强制其忍耐申请人的相关行为则是禁令。
建立制裁机制是保障法律规则得到有效实施必不可少的措施。诉前行为保全裁定的有效执行，离不开申请人的配合，但如果被申请人不自发实施裁定命令的作为或不作为义务，为了保障诉前行为保全的有效执行和维护司法权威，强制措施便有了用武之地。
4.訴前行为保全的程序保障
（1）复议。2014年《司法解释》对法定解除及复议作了一些细化，完善了二者的相关规定。但其解释仍然存在缺陷，规定诉前行为保全裁定在复议期间仍旧不停止执行。故而，笔者认为可以借鉴日本民事保全法关于假处分的设定，申请期间被申请人对假处分提出异议的，裁定是可以停止执行的，因为其既然存在争议则很有可能存在错误，继续执行可能对被申请人的合法权益造成不可挽回的损失，故裁定暂时停止原裁定的执行有利于平衡双方当事人的利益。
（2）赔偿。损害赔偿权，是申请人错误申请时对被申请人所受损失的赔偿，同时为了制约其滥用权力。但是新民诉法仅作简略设置，申请人错误申请的，则应当赔偿被申请人因保全所受到的损害。第三人的合法权益也可能因错误诉前行为保全裁定而遭受损失，故笔者认为第三人理应享有损害赔偿权。
（3）上诉。上文已提到被申请人对于诉前行为保全裁定享有复议、法定解除和申请人错误申请时的损害赔偿请求权，但笔者认为上诉制度同样必不可少。新民事诉讼法规定当事人有且只能申请复议一次，不服保全裁定的，不符合实际要求。我们可以学习行政法有关上诉和复议的相关规定，可将其设置为当事人不服法院发出的保全裁定的，可以向原审法院申请复议也可以向上一级法院上诉，对复议裁定依然不服的可向上一级法院上诉。为避免当事人滥用权力反复上诉，上诉权规定为一次较合理。
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