姚彩云 王乐 朱梅
摘 要 行为人通过秘密更换二维码的方式，截取他人錢款，行为是秘密盗窃，应当认定为盗窃罪，而非诈骗罪。对于同时存在秘密窃取和骗取两种方式来获取财物的，要依据行为的本质来认定行为的性质。
关键词 二维码 秘密窃取 诈骗 盗窃
作者简介：姚彩云，中国人民公安大学刑法学硕士，北京市人民检察院第二分院检察官助理；王乐，中国人民解放军南京政治学院哲学硕士，中国人民解放军陆军装甲兵学院讲师；朱梅，北京市人民检察院第二分院干部，研究方向：法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.150
一、案件基本情况
2016年11月，被告人吴某和张某在广西壮族自治区、广东省的多个地方，通过秘密更换商家微信收款二维码的方式多次实施犯罪。两人使用的具体方法为，被告人先使用自己的微信账号生成一个收款二维码，打印出贴纸，之后在一些临街的奶茶店、面包店、快餐店等店铺内，由被告人张某跟工作人员聊天，转移对方注意力，吴某则趁机将事先准备好的收款二维码贴纸覆盖粘贴在商家原有收款二维码之上。顾客到商家扫码付款消费时，货款即被支付到被告人的微信账号之中，被告再将钱款转账到另一微信账号，之后提现到被告张某建设银行账户，两被告截取多名被害人钱款共计16903元，其中可以找到被害人的有83起。
二、主要问题
对于本案中吴某和张某的行为定性，存在认定为诈骗罪和盗窃罪的重大意见分歧。
第一种观点认为，吴某、张某的行为构成诈骗罪。因顾客不知道收款的二维码被更换，因而产生了错误认识，误认为自己是将钱款付给了商家，而实际将钱款支付到了被告人的账户。此系被告人虚构自己的收款二维码是商家的收款二维码的事实，导致顾客产生了错误认识，进而将钱款交付给被告人，因此两名被告人行为构成诈骗罪。本案不能构成盗窃罪，理由主要是本案中无法确定被告人转移了什么财物的占有，被告人行为不成立对商品的盗窃，也不成立对顾客的银行债权的盗窃，商户对顾客的货款请求权亦没有产生任何转移。
第二种观点认为，吴某、张某的行为构成盗窃罪。本案中，因吴某、张某实施的秘密窃取商家钱款的行为，符合盗窃的全部构成要件。
三、分析意见
笔者同意第二个观点，认为本案构成盗窃罪。要准确对本案进行定性，首先需要解决三个方面的焦点问题：一是被害人究竟是顾客还是商家；二是行为针对的对象是什么；三是行为的性质是窃取还是骗取。
（一）本案中的被害人为商家而不是顾客
犯罪行为发生以后，受到犯罪行为侵害的被害人可分为直接被害人和间接被害人。 这里我们仅将被害人限定为直接被害人，指被犯罪行为直接侵害，从而遭受损失的人或单位。本案中，顾客依照商家的指令，扫码付款，拿走货物，虽商家未收到货款顾客也不用承担任何民事上的赔偿责任，顾客没有任何财产损失，当然不是刑事案件被害人。而商家则是货物被顾客拿走，却并未收到货款，由于二维码系商家自己提供也无法请求顾客退回货物或再次支付钱款，商家承担了全部损失，无论是依据整体财产损失说还是个别财产损失说，商家都是本案中的被害人。
（二）本案中行为针对的对象是商家收取钱款电子端口
二维码是携带肉眼无法识别的信息载体。 移动电子支付的流程为顾客用手机等电子产品的APP扫描商家提供的收款二维码，后台对此二维码进行解析，服务器进行校验，校验后将解析结果返回给顾客的手机等电子产品，如果结果错误，则无法进行正常支付，如果结果正确，顾客则从手机等电子产品的界面上确认支付，钱款即时被支付到商家账户。本案中，二维码就是商家收取钱款的链接，也可以说是一个收取钱款的电子端口，吴某、张某通过秘密更换二维码的方式，窃取了商家的收取钱款端口，从而使钱款进入了被告人预先设定好的收款账户。
（三）本案中行为的性质是窃取而不是骗取
第一，从行为类型来看，张某和吴某的行为是取得型财产犯罪，而非自愿交付型财产犯罪。众所周知，盗窃罪财产的获取是违背被害人意愿，是行为人自己将被害人的财物取走，系取得型财产犯罪；而诈骗罪是第三人或是被害人基于错误认识、将财产自愿交付给行为人或行为人指定的第三人，是自愿交付型财产犯罪。本案中，无论是顾客还是商家，从未有过将钱款给付至被告人账户的意愿，因此不能认定为是诈骗罪。需要重点说明的是，将张某、吴某行为认定为诈骗罪的观点就是认为顾客将钱款处分给了被告人。但是显然是对诈骗罪中的处分行为构造理解不够完整。行为分为自主完成行为，如窃取行为，行为人可自行完成，无需要被害方予以任何配合；还有对合行为，是指必须基于两方主体之间的对应行为才能实施或完成的行为，对合行为中的对应行为在结构上相互依存的，一方的实施或完成以另一方的存在为条件，缺少一方，另一方的行为就不会发生或不能完成。 诈骗罪中的处分行为明显属于后者，行为人的行为必须与被害人的行为对应耦合才能予以认定，即被害人或第三人需有将财物处分给行为人或行为人指定的第三人。此处分行为必须基于被害人或第三人的自愿处分意识，而处分意识不仅包含了对处分财物的认识，亦要涵盖对处分对象，也就是将财物处分给谁的认识。也就是说，需要认识到自己将财物处分给行为人或行为人指定的第三人，本案中顾客和商家均没有意识到将钱款被交付至了被告人的帐户之中，当然没有将钱款交付给被告账户的意愿，也就缺乏了处分行为中的一个重要认识因素，因而不能形成结构上相互依存的诈骗罪中的处分行为。
第二，从行为性质来分析，张某和吴某的行为是窃取钱款，非骗取钱款。其一，本案中犯罪行为针对的对象是商家收取钱款的二维码，其本质就是商家收取钱款的电子端口。行为人秘密更换二维码，就是窃取了商家收取钱款的电子端口。其本质与其他截取处于流转过程中财物的行为一致。例如，甲、乙二人为邻居，两家的上网端口均被设置在共用的楼道之中，甲知道乙全家要出国半年，就将自己家的网线插入了甲家的上网端口之上，使用甲家的流量上网，而甲需要支付费用。此案件中，甲通过窃取端口的方式私自截取了乙家的流量归自己使用，肯定是盗窃流量而非诈骗流量，其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。通过盗窃网络端口来截取流量与通过盗窃收取钱款的电子端口截取钱款具有同质性，在定性上也应当相同。其二，本案中被告行为系通过秘密更换二维码的方法，从而侵犯商家财产权，达成获利的最终目的。否认行为成立盗窃的主要理由为，被告人行为既不成立对商品的盗窃、对银行债权的盗窃，商户亦未将货款请求权转移给被告，故无法确定盗窃的对象，无法确定被告人转移了什么财物的占有，行为不成立盗窃罪。 但是该观点人为地将盗窃的对象限定在他人已经占有的财物或财产性利益，而将财产性权利排除在外，这显然与我国刑法的规定相悖。例如我国刑法中规定的盗窃他人信用卡并使用的，定盗窃罪，其盗窃数额应当依据行为人盗窃信用卡后实际使用的数额认定。 显然，信用卡持有人并没有实际占有钱款，而仅仅是拥有银行的授信额度，在此种情况下，不能说由于钱款未被信用卡持卡人实际占有，而银行认为系由持卡人取款而支付钱款（或由ATM机依指令支付钱款），据此就否认钱款被他人盗窃的事实，进而否定行为成立盗窃罪，转而将行为认定为诈骗罪。刑法中盗窃罪所保护的不应仅限定于被害人实际占有的财物和财产性利益，对于很多财产权利也可以准用占用的规定，用盗窃罪的法条对被害人的财产或财产性权利予以同等保护。占有的对象仅限于物，因此当某人对于某种权利具有事实上的管领力时，不属于占有的范围。但是由于这种对权利的事实上的管领力与对物的事实上的管领力没有本质的区别，因此各国法律也予以相应的保护。学理与立法上将此种对于某种权利的占有称为“准占有”，所谓“准”指的就是准用，即准占有要准用关于占有的规定。如果从刑法上否定财产权利的准占有保护，对于很多窃取流转过程中财产的行为，就会因为无法确定是否已经由被害人实际占有，从而京否定行为构成犯罪，这显然背离了刑法设定盗窃罪就是为了打击私自窃取他人财物行为的目的。 其三，本案中张某和吴某的秘密更换二维码导致消费者以为所扫描的二维码为商家的二维码从而付款，这是部分人将本案认定为诈骗罪的重要原因。但对于行为既采取了秘密窃取的手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃和诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物，就应当认定为盗窃罪。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诈骗他人点击虚假的链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚。 这是2014年6月23日最高人民法院发布的第7批指导案件中第27号指导案例的观点。本案中，张某吴某事先秘密更换的二维码亦是一个虚假的收款端口链接，通过虚假的端口链接，钱款直接进行了被告事先设定的账户，行为从本质上看是秘密窃取，应当认定为盗窃罪。
第三，从刑法保护法益区分来看，本案也应该定性为盗窃罪而非诈骗罪。在北京地区，盗窃罪的入罪标准为2000元，而诈骗罪为5000元。也就是说，从数额来比较，盗窃罪入罪标准是低于诈骗罪的。刑法之所以如此评价两种行为，明显是考量了诈骗罪中，被害人具有自损性这一因素，由于被害人或是第三人自愿将财物处分给行为人或行为人指定的第三人。本案中，无论是顾客还是商家均没有将钱款处分给被告的意识和行为，不能认定被害人有自损行为，定性为诈骗罪不适宜。
四、处理结果
一审法院判决被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；判决被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
注释：
张明楷.三角诈骗的类型.法学评论.2017（1）.
杨旭亮.被害人刑事诉讼权利研究.吉林大学博士论文.2016.11.
人人都是产品经理网.快捷支付的背后逻辑：浅析扫码支付的实现流程.http：//www.sohu.com/？strategyid=00005.2017年4月24日.
此处系借用刑法理论中的对合行为概念。
刘士心.论刑法中的对合行为.国家检察官学院学报.2004（6）.30-31.
李立众.刑法一本通.法律出版社.2011.295.
王利明、杨立新、王轶、程啸.民法学（第4版）.法律出版社.2015.389.
最高人民法院网.最高人民法院审判业务指导案例：“指导案例27号：臧进泉等盗窃、诈骗案”.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13333.html.2014年7月5日.endprint
