摘 要 随着市场经济的日益繁荣，商品的多样性导致竞争的激烈化不断加深，广告宣传成为众商家的必须手段，为了获得更大的市场份额，吸引消费者的眼球，广告宣传可谓是各出奇招，但在这么多的广告中，以不正当竞争：虚假宣传、贬低竞争对手等手段的广告也随之泛滥，扰乱市场秩序，造成严重的社会危害。《反不正当竞争法》虽然以专门条款去规范广告宣传中的不正当行为，但在实践中，在形形色色的广告宣传中，如何判断、认定以及适用，并追究侵权人的责任，在此阐述个人浅见。
关键词 虚假广告 宣传 对比性 广告 适用法律
作者简介：李子琦，广东穗江律师事务所，专职律师。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.160
现代社会，商品琳琅满目，选择多样，商家之间的竞争，相当程度上变成了广告的竞争。广告向消费者传递商品信息的同时，也是在对观念的传播以及形象的塑造，同时，夸大其词或者贬低竞争对手的虚假广告用语也频繁出现，甚至变成常态，不正当竞争已成为广告竞争中的突出问题，亟待引起关注。
广告宣传的不正当竞争行为是我国反不正当竞争法规制的重要内容之一，也是实践中多发的不当竞争行为。市场经济的发展不仅要倡导保护自由公平的竞争环境，也应该关注市场竞争中的商业言论自由和市场的透明度。
下面将从对比性广告宣传的不正当以及虚假广告宣传两者进行阐述。
一、对比广告宣传
对比广告，是一种特殊的广告形式，又称竞争性广告、对比性广告。随着市场及经济的发展，国内对比较广告的运用增多，因此引发的法律纠纷屡见不鲜。相信看过电视广告的人，都会记得农夫山泉对寻找水源的执着以及坚持只是“大自然的搬运工”，而随后恒大冰泉的广告词就是“我们搬运的不是地表水而是地下水”；以及超能洗衣液广告语“超能女人用超能”以及立白新广告“我是女人我不要做超人”，此类案例不胜枚举，对簿公堂的就有纯净水之争（“娃哈哈”与“农夫山泉”）；营养品之争（“民生药业”与“养生堂”）；格力空调“1赫兹”与美的空调“全直流”之争；“佳洁士”与“高露洁”之争等。
关于对比广告，目前有多种解释，学理上一般认为“利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品或服务进行比较的广告。” 为对比广告。
“任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。”是《关于误导广告和比较广告的指令》（欧洲联盟理事会）对于比较广告的解释。
美国实务界对于比较广告定义又更加具体——“将同一类型的商品的等级特别列举出名称，或者为使消费者认识而提示出两个以上的厂商或企业名称予以比较，并且，对商品的一个以上的特定功能予以比较的广告。”
我国现有法律法规和规章均未对比较广告作出具体定义。国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》第32条 也仅仅是针对对比性广告的比较原则、对比内容、对比方式等作了规定，依然没有给出定义。
对比广告的价值首先在于它的商業性，能快速的使消费者即广告受众了解商品的基本信息与优势；其次在于对比广告的社会性，通过比较广告，可以有效的刺激消费，鼓励竞争，引导交易双方减少成本，从而提高生产经营力，建立与公众的积极链接，巩固友好关系，提升公众对其的信任度。但只有符合法的价值与精神，比较广告才能促进市场的良性发展，实现它的价值。
根据上述几起诉至法院的案例结果可以看出，法院判断对比性广告是否构成违法的情形：
一是内容缺乏依据并引起消费者误解的。
二是将同种类型的服务或产品，在缺乏依据或者对对方进行负面评价的基础上进行对比的，影响其公众印象的，将被判定为构成商业诋毁的不正当竞争。
因此，判断比较广告的合法性即从广告的真实性，是否违反限制性条款以及是否侵犯他人的合法权益三点入手。
实践中大量存在对比性广告纠纷，却又陷入无法可依的怪圈，法官享有自由裁量权的空间较大。纵观世界各国的立法经验，维护商业市场的正当竞争是广告法的立法宗旨之一。因此论证对比性广告的合法性与非法性，允许对比性广告的合法存在，并采取积极有效的法律规范予以限制，予以明确的规制、指引对于对比广告尤其重要，建议如下：
1. 明确对比广告的合法地位与适用范围，即原则上允许对比广告合法存在。
2. 明确对比广告的标准与限制情形、条件，即特殊限制及禁止。
3. 明确行为主体的法律责任，即违法侵权行为应承担的相应责任。
二、虚假广告宣传
广告虚假宣传是指经营者利用广告，构造虚假信息，在商业活动中对商品或者服务做出与实际情况不相符的宣传，导致客户或消费者发生误解的行为。因严重违反诚实信用原则及公开的商业准则，被视为不正当竞争行为。
著名案例是近几年炒的沸沸扬扬的加多宝与广药集团之间纠纷。原告广药集团以多项侵权诉讼加多宝集团，商标许可，包装装潢，还有与本文相关的虚假宣传行为。
本案原告“广州医药集团有限公司”的诉状中有两项请求：
一是请求判定两被告在其广告宣传上使用字样“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”、“著名凉茶王老吉改名为加多宝”或与之意思相同、相近的广告标语的行为，构成虚假宣传，与事实不符，对广药集团的商誉造成了严重损害，属于不正当竞争行为，要求停止使用。
二是请求判令两被告无条件撕毁、销毁、撤销其在各广告媒介上含有上述标语或与之意思相近、相同的广告语，包括但不限于电视、电台广告、纸媒、网媒、宣传册、广告牌等。
案子的是非对错自有法院审理，在此论述的是背后的法律问题，即，虚假广告宣传如何界定（实质上的认定）以及不正当竞争行为的法律责任。
根据《反不正当竞争法》第九条相关规定，“引人误解”是构成虚假宣传的不正当竞争的必要条件，判断“引人误解”程度的关键在于广告的宣传方式、手段、行为、效果有否产生了让消费者，即潜在受众的误解。例如“对商品作片面的宣传或者对比的”情形。endprint
实践中，经营者为了向市场和消费者推销商品或服务而进行对该商品或服务的宣传，如果存在虚假内容，则可以被认定为“引人误解”的虚假宣传；如果内容的真实性不能确定，但又具有明显的趋向性，导致消费者对其宣传的商品或服务产生误解，错误的认为该商品或服务具有本不存在的特色、品质的，也会被认为构成“引人误解”的虚假宣传，即构成不正当竞争。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对“引人误解”的虚假宣传行为进行认定。 虽然说最高法解释中的判断标准赋予了法院自由裁量权，但是依然有一定的客观约束性，判断的标准还是主要根据了正常的生活经验是否会造成一般公众的误解。
综上可以得知，判定虚假宣传构成不正当竞争并侵犯他人合法权益在于：“是否存在竞争关系”、“行为人主观上的过错”、“实施了引人误解的宣传行为”以及“对诚实的竞争者构成了损害”。
本人认为，商家与消费者处于市场中，相互竞争的内容不仅仅关涉相关方的利益，还应当从消费者知情权、市场透明度以及商业言论自由等方面作出更深远的考量。
即，法院在判定一个行为是否构成虚假宣传的不正当竞争时，不应该割裂的看片面，而应该整体理性考量。上述案件中，法院对加多宝集团针对“虚假宣传”一案下达诉中禁令裁定书，但就本案而言，若将加多宝类似的宣传行为认定为虚假广告宣传，发生“引人误解”的结果是法律规定的必然条件。那么加多宝的行为是否造成一般公众误解呢？实际情况还涉及到双方之前的商标许可诉讼中，广药集团收回王老吉商标而导致加多宝不得不更改商标名称，但其生产主体未变，凉茶产品配方未变，加多宝在广告中陈述的是事实，即由原来的“王老吉”变更为“加多宝”，从这个层面看，实质上加多宝的广告内容并非虚假信息，也没有导致消费者误导，相反加多宝的宣传增强了市场的透明度，应该受到法律的保护，不应认定构成虚假宣传。而法院禁令仅凭单个案件（明显这是系列案件），判断广告宣传当下，“王老吉”与“加多宝”作为全然不同的两个品牌，而认定其广告语涉嫌虚假宣传，这显然是没有全面的去判断案件的实质。美国在不同的案例中，对虚假广告定义不一，有很多情况不会被认定为虚假宣传，会认为是一种商业言论自由。比如说：仅仅是提议进行交易的言论，或者说与发言者及其受众的经济利益相关的表达等。
虚假广告宣传之所以会构成不正当竞争，是因为其不仅仅损害了诚信竞争者和消费者的利益，还会对整个市场交易秩序造成扰乱。这种行为不但会给商业伦理带来败坏的风险，而且还触碰法律的界限，理应受到法律的规制。反不正当竞争行为的目的在于净化市场竞争环境，建立商业道德，维护消费者合法权益，推动法治社会的建设。
注释：
薛伟宏编著.依法广告600问.中国法制出版社.1996.7.
安青虎.国外广告法规选译.中国工商出版社.2003.117.
孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.法律出版社.1998.316.
国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》第32条中予以规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式。”
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定.
最高人民法院于2006年颁布的《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 8 条第 3 款明文规定了法官行使判断是否构成虚假宣传的一般性的考量因素。
参考文献：
[1]毛江平. 略论我国比较广告法律规制之完善.行政法学研究.2005 （3）.
[2]趙克、陈聪. 对比性广告构成虚假宣传和商业诋毁的认定——重庆五中院判决重庆明辉格力电器销售公司诉重庆美的制冷产品销售公司不正当竞争案.人民法院报·案例指导.2013-04-25.
[3]李芬莲. 虚假宣传不当竞争行为判定的新思考——从广药集团诉加多宝虚假宣传案谈起.法学杂志.2013（5）.
[4]蒋志培、孔祥俊、王永昌. 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 的理解与适用.人民司法.2007 （3）.endprint
