摘 要 2016年4月13日開庭审理的湖南同性婚姻维权案作为“中国同性婚姻维权第一案”备受瞩目，此案亦被列入2016年宪法十大事件候选名单之中。同性婚姻的合法化问题不仅关系到同性恋者的社会地位问题，更重要的是关系到同性恋者的配偶权、继承权、收养权等权利问题。从同性恋爱到同性婚姻合法化，是法律保护公民权利需要跨越的一大步。本文通过正当性、障碍、模式选择三个视角的论述，对中国同性婚姻的合法化进行分析。
关键词 同性婚姻 正当性 障碍 模式选择
作者简介：马婉容，中国海洋大学法政学院宪法学与行政法学研究生。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.151
长沙市居民孙文麟在2015年6月23日与同性男友胡明亮在长沙市芙蓉区民政局试图办理登记结婚，被当班工作人员拒绝，随后其于2015年12月16日通过代理律师向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提出起诉，要求判令民政局准予其结婚。2016年4月13日，该案开庭，当事人孙文麟、胡明亮认为，《婚姻法》第二条的原文并非“一男一女”，而是“一夫一妻”，“一夫一妻”并非单指一男一女的异性恋。法院经审理认为，一夫一妻需为一男一女，我国目前的法律尚未对同性恋者的婚姻登记作出规定，行政机关根据我国现行的法律作出行政行为，因此认定芙蓉区民政局所作的行政行为适用法律正确，程序合法，原告败诉。该案作为“中国同性婚姻维权第一案”，对我国法律是否保护同性婚姻做了一次试探，尽管结果不尽如人意，但仍有重大意义。
我国《婚姻法》第五条规定“结婚必须是男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”除此之外，文中也多次使用“男”、“女”的表述方法，我国法律目前保护的是自然性别上的社会秩序，对社会性别和法律性别并没有涉及。由此可见，我国现行法律将缔结婚姻关系的对象限定在男女两方之间，异性之间，对同性恋者婚姻的法律效力并无相关规定。由于受中国传统观念“养儿防老、多子多福、传宗接代”、“不孝有三、无后为大”等的影响，尤其是在广大农村地区，对同性恋的接受认可程度是较低的。出于道德、宗教、伦理等多种因素，同性恋者也一直备受歧视，许多同性恋者也选择隐瞒自己的性取向，甚至为了躲避异样的眼光而选择形婚，造就了更大的家庭悲剧。据社会学家刘达临估测，当前中国男同性恋者约2000万，其中80%处于已婚状态或准备进入婚姻，据此估计中国同妻的数量至少约为1600万。 根据哈尔滨工业大学人文学院社会人类学研究团队的“同妻群体生活适应问题研究”项目，在持续跟访调查的173名同妻中，超九成人受到冷暴力、肢体冲突、严重家庭暴力等家庭暴力行为。
同性婚姻的合法化问题一直都是许多国家备受争议的问题，其不仅关系到同性恋者的地位问题，更重要的是关系到同性恋者的配偶权、继承权、收养权等权利问题，而将非主流群体或少数群体的利益保护纳入主流群体或多数群体利益保护的范围中，也需要一个过程。同性恋爱到同性婚姻合法化可以说是一个国家法律保护公民权利需要跨越的一大步，对任何一个国家来说都是很大的挑战。
一、同性婚姻合法化的正当性
（一）同性婚姻与自由权
约翰·斯图亚特·密尔在《论自由》一书中论述到人类之所以有理有权可以个别或者集体地对其中任何成员的行动自由进行干涉，唯一的目的是自我保护。即，权力能够正当地施与文明群体中的任何成员的唯一目的，只是要防止对其他人的伤害。 此即密尔伤害原则又称不干涉原则，为社会与个人之间划定了边界，也常常被视为合法与非法的边界。法无禁止即自由，通常法律会对人的行为进行适度限制，主要是两方面：一是防止对他人造成伤害；二是出于保护公共利益的考虑，但值得一提的是此种限制必须是由立法机构明文规定的。但是此种限制并非无限度的，也有一定的限度，如：第一，限制自由权的主体必须是立法机关明文发布的法律，第二，考虑比例原则的限制。我国《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”综上，任何人都有自由选择结婚对象的权利，无论其选择是同性或者异性，这项权利不应受到干涉或剥夺。同性婚姻作为个人自由选择的性倾向，其行为属于隐私行为，属于个人高度自治的领域，对大众、对他人、对社会并没有危害，对同性恋者的婚姻权利进行限制其基础是不成立的。根据比例原则，政府为了实现对婚姻的预设性目标——稳定家庭、鼓励生育等而限制同性恋者的婚姻权也是超出限度的，目前并无相关证据显示同性家庭不利于儿童成长，因此并不能排除同性家庭抚养孩子的可能性。且相比于同性婚姻家庭，单亲家庭更加不利于儿童成长。无论同性家庭还是异性家庭都可能会存在不稳定的因素，并无任何相关数据或证据证明同性婚姻家庭的不稳定性要远高于异性婚姻家庭。同性婚姻合法化会减少形婚现象，也会减少同性恋者由于不安定感与其他同性间的短期关系，减少艾滋病、性病传播几率，同时也是有效控制人口的手段之一。
（二）同性婚姻与平等权
我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。《婚姻法》第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度；保护妇女、儿童和老人的合法权益。”作为社会平等一员的公民，就应当受到平等与无差别的对待。平等权作为可以平等保障公民各种权利的重要保证，也应当保证同性恋者的权利。值得一提的是，通常在面对不同于多数的少数人群体时，为了保证少数特殊群体的平等权会给予他们一些特殊性的照顾或权利。比如我国会给予少数民族群体以计划生育政策的倾斜性政策，从而保障少数民族群体的延续与发展以保障少数民族群体的平等权。法律面前人人平等，不能因为同性恋者的性取向不同而剥夺其平等权，使其遭受歧视。比照异性恋者，同性恋者的婚姻权利也应受到法律的保护，这才是平等权应有之义。endprint
二、中国同性婚姻合法化的障碍
（一）社会公众接受度低
我国当代对于同性恋的关注与研究始于上个世纪80年代，相对来说比较晚。甚至在建国后至改革开放之前，同性恋一直被看作低级趣味，甚至我国1979年《刑法典》将同性恋之间的性行为视为流氓罪加以处罚，使同性恋者一直处于噤若寒蝉的状态。直至1997年修改刑法时才将该罪删除，废除了将同性之间的性行为认定为犯罪行为的规定，可以说这次修改是将同性恋者之间的性行为非刑事化的标志。改革开放后，伴随观念的开明、环境的宽松 ，同性恋者也从过去的隐忍到逐渐透明。但，不同于西方个人本位的文化，以个人幸福快乐作为出发点，中国文化受儒家“礼”的思想影响巨大，以家庭为本位，婚姻不仅是个人的事情，而是一个家庭甚至是家族的大事。“不孝有三，无后为大”，婚姻的首要目的就是传宗接代，繁衍子嗣，个人的幸福则屈居于次位，这也是为什么前述会存在形婚现象的原因。中国的婚姻模式如费孝通先生所说：“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会承认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任” 同性婚姻是对生育价值看的很重的中国传统婚姻观念的巨大挑战。
根据淡蓝网所发布的独立民调机构皮尤（Pew）研究中心发布的最新报告 显示，截止2014年4月，中国有61%民众明确表示不能接受同性恋，仅17%的民众表示可以接受。由此可见，目前国内的社会公众对同性恋的接受程度仍然较低。
（二）少数群体利益保护表达不通畅
从现阶段来看，同性恋者们作为少数群体，其组织化程度较西方国家低，拥有的社会资源也较少，利益表达渠道不通畅。我国目前同性恋者可以表达利益保护相关的机制主要有人民代表大会制度、诉讼制度、社会团体利益表达制度等。
我国的人大代表作为维护人民群众利益的发言人，通过参与人大会议来反映人民群众的各种权利与利益诉求，然而我国的人大代表大多是社会精英，其所关注的群体有限，如果缺少刻意的调研关注很难了解少数群体的利益诉求。不同于美国的三权分立，通过诉讼途径最高法院确定了同性婚姻的合法化，我国法院必须严格依照现有法律法规进行裁断，法官无权“造法”，如前述湖南同性婚姻维权案最终以失败告终，如果同性婚姻在立法上难以突破，在司法个案中更加难以得到保护。社会团体是我国政治生活的重要组成部分，我国的各种社会团体必须严格依照《社会团体登记管理条例》进行组建和运营活动，社会团体的成立需要经过县级人民政府以上的各级政府相关部门及其所授权的相关组织作为其开展业务的主管部门。所以，国内很多的社会团体是带有部分官方性质的。对于同性恋这一问题，官方一般是较为回避的态度，所以对于同性恋者的利益保护并未很好的表达。
三、中国同性婚姻合法化的模式选择
（一）国外同性婚姻合法化的模式
基于对目前世界范围内法律文本的考察，各国对同性婚姻合法化的处理方式主要有三種：一是对同性恋者结合的 “婚姻 ”的法律地位，给予其与异性婚姻相似的法律保障，且对同性恋者的结合依旧以婚姻来称呼，这是目前为止对同性恋者的权益保护的最为彻底的方式，荷兰就采用这种模式。荷兰的《登记伴侣法》于1971年正式生效，该法采用与异性伴侣相同的方式来调整同性伴侣关系。除了在收养子女、抚恤金方面同性婚姻与异性婚姻仍有稍许不同，其余在法定婚姻登记机关登记过的同性伴侣均享有与异性伴侣相同的权利义务；同时也为那些不想结婚，只想同居在一起的男女提供了某种程度的法律保障。 2000 年的《婚姻开放法》和《收养法》两部法案规定：结为婚姻的双方对性别没有严格要求，男女两性或男男、女女的同性情况也可以，婚姻不分性别。 如此以来，同性婚姻就享有异性婚姻所享有的一切权利义务，包括社会福利与领养权等。并且在之后生效的《调整法》也替换了原来立法中的称谓以便减少其中的性别色彩。其二，创设一种新的法律身份，如同性伴侣、民事结合、家庭伴侣，比如英国。在21 世纪初，英国通过的《民事伴侣法》将民事伴侣关系定义为“两个具有相同的性别的人之间的特殊的共同生活的关系” ，同性伴侣的义务包括诚实、共同生活、忠实义务及协商义务等；同时更详细规定，一方若因对方不忠行为而使自己的合法权益遭受损害的，有权申请撤销或解除民事伴侣关系。 这种民事伴侣模式极大的契合了大多数英国人的价值观，可以说这种模式不仅某种程度上承认了同性恋者之间的结合，同时也并没有真正触及到传统异性恋的婚姻制度。其三，对新的法律身份不予创设，但通过制定法来规定某些特殊的程序对同性恋者之间的同居协议予以保护，进而保护同性恋者的权利。比如法国，其并不授予同性恋者特定的法律身份，二是由同性恋者通过成人之间所订立的民事互助契约划分二者在同居所处期间的各项权利义务。法国所确立的民事互助契约制度是将同性恋者同居期间的各项权利义务纳入合同法调整范围之中，以契约的方式来调整同居所处期间的各种权利义务。值得一提的是，这种民事互助契约制度不仅调整同性之间的同居形式，对于传统异性之间的同居形式也可以进行调整。渴望同居的伴侣需要先签订一份约定彼此权利义务的合同，而后持此合同到有关机关进行登记。 除了某些必须由法律来调整的权利义务关系，同居期间的权利义务关系主要根据意思自治原则来调整。这种模式依然是排斥将同性恋者之间的同居关系纳入传统的婚姻关系之内，将二者独立开来，以便于消除或减少同性恋者之间的同居关系对传统的异性恋婚姻关系所可能造成的冲击或影响。但这种契约制度也确实极大的规范了同性恋者间的权利义务关系问题，解决了同性恋者的相关权利位于法律边缘化的问题，减少了社会对同性恋者的歧视。
（二）我国同性婚姻合法化的模式建议
对我国同性婚姻合法化的问题不可一蹴而就，而是需要有一个渐进的过程，给社会大众一个缓冲的时间，避免出现强烈的反感。出于现实的考虑，暂时可以比照我国目前对弱势群体如妇女、儿童的保护，为同性恋者提供类似保护从而解决对同性恋者的歧视问题。待社会公众对同性恋的认识和宽容度达到一定程度的时候，可以对同性恋者的部分利益加以保护，可以参照西方国家的家庭伴侣法，此时期伴侣可享有配偶权、继承权等权利，但也不完全同于异性配偶所享有的权利义务，比如可以对抚养权进行限制，暂不支持同性伴侣收养儿童。在充分顺利进行以上两步后，可考虑将同性婚姻合法化，具体来说可以参考以下两个途径：一是修改原有的《婚姻法》，将其中的“夫妻”一词修改为“配偶”，从而使同性婚姻纳入婚姻法的保护范畴；二是单独制定同性婚姻法，使同性婚姻合法化，同性伴侣与异性伴侣享有同等法律地位，可以通过领养享有抚养权。
注释：
唐魁玉、刘冬.社会构建中的“同妻”问题研究.学术交流.2015（4）.150.
新浪四川.中国“同妻”人群调查报告出炉 人数达1600万.http：//sc.sina.com.cn/new s/z/2015-04-16/detail-ichmifpy8444912.shtml.2015-04-16.
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