摘 要 职务犯罪是当今社会面临的一种较为严重的社会现象，其导致的后果比较严重且难以控制，一度引发政府和社会的广泛关注。从古至今，掌握公权力者如果处在监督和制约的条件下，就会清正廉洁，为民服务。相反，如果没有把权力关进制度的笼子里，造成对权力监管的缺失，就会贪污腐败，权力滥用。
关键词 贪污 公款 公职人员 权力监督
作者简介：王培宇，天津市滨海新区大港人民检察院。
中图分类号：D630.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.145
一、被告人基本情况及强制措施
犯罪嫌疑人甲某，男，1984年10月2日出生，公民身份号码******，A市人，汉族，中共党员，大专文化程度，系B公司法定代表人，现住A市。
2014年4月14日，本院以涉嫌贪污罪对犯罪嫌疑人甲某立案侦查，同日对犯罪嫌疑人甲某采取刑事拘留强制措施并上网追逃，并于2014年5月15日将甲某抓获归案。2014年5月30日，经A市检察院决定，对犯罪嫌疑人甲某以涉嫌挪用公款罪采取逮捕之强制措施。
二、诉讼流程
2014年4月14日，本院反贪局接本院举报中心移送B公司法定代表人甲某涉嫌贪污公款问题材料，随即我院对甲某涉嫌贪污行为依法进行初查，同日本院以涉嫌贪污罪对犯罪嫌疑人甲某立案侦查。
2014年5月15日，本院反贪局与吉林省白山市公安局东兴分局配合将犯罪嫌疑人甲某抓获，随即将其羁押于白山市看守所，2014年5月17日将犯罪嫌疑人甲某押解回A，羁押于A市第三看守所。2014年5月15日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，2014年5月30日经A市人民检察院批准逮捕，次日由A市滨海新区公安局B分局执行逮捕。被告人甲某涉嫌贪污一案，由本院侦查终结。延长审查起诉期限两次（自2014年9月30日至同年10月14日，2014年12月14日至2014年12月28日），退回补充侦查一次（自2014年10月15日至11月13日）。2014年12月22日向法院提起公诉。B法院于2015年4月1日判决被告人甲某犯有贪污罪，判处被告人甲某有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币四十万元。
三、案件简要事实
2002年12月至案发，被告人甲某系原A市经发局下属事业单位商品市场建设服务中心（以下简称“商品服务中心”）职工。为解决B 区肉联水产公司和B 区商业运输公司（以下简称“两个公司”）人员养老及医疗保险问题，B 区管委会研究决定，由财政拨款，原A市经发局先后两次向其下属单位商品服务中心拨款共计人民币565万元，用于组建公益性质的B公司（以下简称“惠民公司”），并委派被告人甲某担任该公司法定代表人、经理，并负责全面工作。
2013年5月6日，被告人甲某将惠民公司账户中人民币460万元转入惠民公司借记卡中，并用该借记卡中款项为“两个公司”人员缴纳社会保险费共计人民币1715526.74元，被告人甲某陆续将该借记卡中其余款项分多次转回B公司账户中。
2013年5月至9月期间，被告人甲某利用职务之便将惠民公司账户中的人民币393.5万元分多次转入其个人农业银行账户。甲某用该账户中款项为“两个公司”部分人员发放一次性补贴共计人民币841209.39元，另甲某用该账户中的现金支付 “两个公司”部分人员各项费用共计人民币31639.07元。
2013年5月至2013年10月期间，被告人甲某将个人账户（账号：6228480020726454919）中的公款3059734.8元侵吞，用于个人购买轿车、奢侈品、娱乐消费等，大肆挥霍。2014年4月8日，被告人甲某将该账户注销。次日，被告人甲某携公款100余万元外逃。同年5月15日，被告人甲某在吉林省白山市被抓获，当场扣押赃款人民币99.74万元，并收缴部分赃物。
综上，被告人甲某贪污公款共计人民币3062151.54元。案发后，被告人亲属主动赔偿被害单位人民币15万元。
四、需要说明的有关问题或情况
关于本案的定性，存在一定争议。第一种观点认为应当认定为职务侵占罪。尽管本案中惠民公司的资金是由B区管委会拨款，但是前提是要将“两个公司”原有的土地和商铺进行处理后还款，因此该公司的资金来源并非是管委会、财政局，是平等主体之间的民事借贷关系，该部分财产应是“两个公司”改制注销后的剩余财产，该部分资金的性质难以确定，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，应该不认定该笔资金的公有性质，而应该按照职务侵占罪处罚。第二种观点认为应当构成贪污罪。惠民公司的资金来源是政府财政拨款，尽管该笔钱款是以借款形式拨款的，但仍然属于财政拨款，且在政府文件中（《关于继续启动B肉类水产公司、B商业运输公司协解人员信访问题处置》）明确证实了之所以采用借款形式，是为了“规避以管委会名义拨付经费所引发的连带社会问题”，其实质上还是政府拨款。即使以后这笔款项需要用“两个公司相关财产处理后予以补偿，需要处理的土地使用权和相关店铺也是国有财产，不会因为企业注销而改变性质。第三种观点认为应当构成挪用公款罪。甲某在携款潜逃前并没有制造虚假账目，相关部门能够通过简单的银行查询就得知前款去向，不应认定其具有非法占有故意，应当认定为挪用公款罪。第四种观点认为应当构成侵占罪。该种观点认为甲某侵占的是协解人员托其保管的财物，其变合法持有为非法占有，應当构成侵占罪。办案人从资金性质、甲某主体身份及委托关系、是否利用职务便利、主观故意四个层次进行论证，该笔资金的性质应为公款，甲某系受国家机关授权执行公务的人员，应当认定本案构成贪污罪。具体分析如下：
（一）本案中惠民公司账户中的钱款系公款
本案中，原B工委为解决“两个公司”人员上访问题，切实关注民生，解决下岗、协解人员的养老保险、医疗保险等问题，于2012年7月至2013年3月，先后召开多次会议商讨成立公益性公司，由B财政局拨款人民币565万元解决该问题。该笔钱款系公款，主要理由如下：endprint
第一，文件明确注明该笔钱款系财政拨款，所谓“回收两个公司资产”、以“借款”名义均是为了规避财政直接拨款的社会风险。《关于继续启动B肉类水产公司、B商业运输公司协解人员信访问题处置》（以下简称《两个公司信访问题处置》文件）文件规定：“组建公益性公司，可以以回收两个公司资产名义解决64名协解职工养老、医疗保险一次性缴费（发放）问题”，“由于两个公司已经消亡，该群体应由企业缴纳的养老、医疗保险资金需由管委会财政解决”，“以公益性公司名义为64名协解职工进行养老、医疗保险的缴费和发放工作，可以规避以管委会名义拨付经费所引发的连带社会问题”。因此，所以的资产置换等说法均是为了规避直接由财政拨款带来的社会问题，本案中惠民公司中的钱款实质上就是政府拨款，刑法讲就客观真实，本案中惠民公司中钱款的客观真实就是政府拨款。
第二，退一万步讲，财政借款也是财政拨款的一部分。《企业所得税法》中第七条第（一）项所称财政拨款，是指各级人民政府对纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织拨付的财政资金。政府投入/投资/扶持，财政拨款（一般指100%安排全部支出的全额拨款）、财政有期限借款/贷款、拨改贷、贷改拨、核销借款等，只要是最终由政府埋单的资金最终都是政府拨款，财政拨款和银行贷款最大的区别是，一个是无偿、由纳税人买单，一个是有偿、借贷人买单。本案中，惠民公司的资金来源非常明确，是由财政局拨给经发局，再由经发局拨给下属事业单位市场服务中心，再由市场服务中心注册成立惠民公司。在成立惠民公司的过程中，全部经费都是由政府财政埋单，虽名义上说是借款，实则没有约定任何还款时间、还款计划、还款利息等问题，可谓是无期、无偿，借款只是名义，拨款才是实质。
第三，根据需置换资产的现状，不存在偿还565万元的可能性。原“两个公司”的30亩土地的40年使用权已被津南区人民法院判决由其他单位行使，不存在置换资产的客观条件；同时，根据《两个公司信访问题处置》文件規定：“新公司作为两个公司协解职工以资产换保障的中间平台，负责收回两个公司相关资产，并以今后资产变现为预期，由公益性公司向管委会借款。”但在成立该公司后，没有任何计划或是措施对收回两个公司资产进行相关工作，也不存在置换资产的主观因素。从主客观相一致的原则出发，惠民公司乃至于原决策机关既无置换资产的主观目的，也没有置换资产实现清偿所谓“借款”的客观可能性，所谓“置换资产”也仅仅是为了解决上访问题、落实“两个公司”人员保险问题、缓解社会矛盾提出的说法，实质上是完全的财政无偿拨款。
综上，本案中惠民公司的565万元均属于公款，犯罪嫌疑人甲某侵吞的300余万元钱款均系公款。
（二）甲某的主体身份及委托关系性质分析（侵占VS职务侵占VS贪污）
本案中犯罪嫌疑人甲某尽管是经发局下属事业单位市场服务管理中心的员工（非在编），但是他利用的是担任惠民公司经理的职务便利，而非其原职务的便利，而其担任惠民公司经理和法定代表人是由原B经发局党委会决定和通报的，属于国家机关任命、聘任期工作人员担任一定职务，基于领导关系委派到非国有单位从事经营、管理工作的人员，在性质上均属于国有单位的内部人员，经发局对其所作的任命、聘任或者委派，属于单位内部的工作安排，二者不是平等的关系。尽管甲某不是在编人员，但是其属于国家机关下属事业单位长期聘用人员（2005年6月至2013年3月），不同于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定的“临时聘用”关系，长期聘用人员与所在单位已经形成较为固定的劳动关系，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别（根据发改委出具证据材料显示：甲某为未纳编享受待遇人员），将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应当认定为国家工作人员，其受经发局党委委派担任惠民公司经理是经发局对其下属事业单位内部人员的派遣和委派，不是简单地与单位外人员的委托关系。根据《刑法》第93条第2款的规定，甲某属于依法律、依职权或者授权从事公务，应当以国家工作人员论。此外，甲某所管理的财物也均为由财政局划拨的国有资产。
本案中，甲某的主体身份是属于依法律、依职权或者授权从事公务的人员，其管理的事务属于管理国有财产性质的专项资金，系公务行为，其委托方为国家机关原B经发局，而非受惠的“两个公司”下岗人员和协解人员。甲某向以上人员发放相关费用时，是根据经发局部署的意见进行发放的，其形式与发放工资等是一样的，在钱款尚未到达相关人员手中时，该笔钱的性质还是公款，只有当发放到具体个人手中时，才变为个人私有财产。因此，认为犯罪嫌疑人甲某构成侵占罪，委托方是“两个公司”下岗人员和协解人员的观点，错误地理解了委托方的身份（应为国家机关而非个人）、错误地认识了惠民公司的性质（是有限责任公司公司而非个体工商户）、错误地界定了发放相关费用的行为性质（是公益性发放而非侵占中的归还）。原B管委会通过成立公益性公司来解决下岗职工保险问题的做法是符合法律规定的，而像认为该案构成侵占罪的看法错误地界定了整个工作的性质。
（三）甲某是否具有并利用职务便利的问题分析
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。公务应当指公共事务，具有管理性，同时具有代表国家性，它是一种国家管理性质的行为。单纯劳务是相对于公务而言的，它不具有管理性，是具体的劳动力的付出。职务是指工作中所担任的事情或职务所规定应该单人的工作，职务的范围当然包括公务和劳务。而单纯的劳务即体力劳动不具有公共事务的管理权力，劳务虽然可以产生对公共财物的占有，但是这种占有是为了完成搬运、加工等工作的必要前提，不具有控制管理权力。
因为贪污罪涵盖的仅仅是从事公务的国家工作人员，对于从事劳务的国家工作人员利用职务上的便利非法占有单位财物的行为应以职务侵占罪论处。本案中，犯罪嫌疑人甲某利用的是管理公款的职务便利，其作为惠民公司的法定代表人、经理，全权负责单位事务，并掌握了处置专有款项的权力，掌控了单位的掌握，其客观上也利用了该种权力将惠民公司账户中的部分钱款转移到私人账户上用于私人花费。因此，应当认定甲某在执行公务的过程中利用职务便利实施了侵吞公款的行为，而不能认定为侵占罪或职务侵占罪。
五、带来的启示
（一）严格任用制度
明确要求各级政府部门、企事业单位在任用领导干部前，需要进行全面深入考察，从对重要岗位人员的选拔任用到平时的审计和考察都要形成长效机制，形成对权力的有效制约。与此同时，还要保证审计考察工作的经常性、严肃性、规范性，对发现的问题要及时解决，特别是一些人手较少但又掌握大量资金使用权的部门、公益性公司，不能因人手少就不落实相关人员配备制度，以防权力的过度集中和失控。
（二）加强思想教育
各部门都要加强对干部的思想教育，防止权力的滥用，在防止用人失察、杜绝人事工作中的不正之风。针对工作中发生的任何问题，都要及时查处、以儆效尤，随时调整。未经严格考察、思想不合格的人员坚决不能委任到重要岗位，以防止“小官大贪”不断滋生。
（三）强化监管制度
只有切实发挥制度的刚性作用，建立、健全科学合理的监管制度，才能使广大干部争抢法律意识和法制观念，严格执行各项法规制度。制度问题带有根本性、全局性、稳定性和长期性，必须引起高度重视。制度建设对于加强反腐倡廉工作至关重要。有了支付，人们办事才有客观依据。甲某贪污案的发生，最重要的原因就是制度监管的缺位。
总之，甲某贪污一案带给我们血淋淋的教训，同时也带给我们深刻的启示——权力一旦失去监管，必然导致腐败！endprint
