摘 要 最高院司法解释将起诉前出卖人未取得商品房预售许可证明而与买受人订立的商品房预售合同直接认定为无效。该条规定的出台并未统一学术界或实务界对于此问题的争议。认定其效力的前提是对效力性强制规范的识别，然而在现实中同样存在困境。利益衡量的方法是解决此问题的最好归宿。通过利益衡量可以得出，该解释不符合立法目的，从而可能会导致在市场中占弱势地位的买受人承担更大的不利益。在民法典分则的编撰中，应该不当然认定该合同无效，而应赋予买受人以撤销权，由处于弱势地位的买受人来决定合同的效力。
关键词 商品房 违法合同 利益衡量
作者简介：余蓁茜，四川省社会科学院，法学硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.298 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.164
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同解释）第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。该条文是对无预售许可证明前提下 商品房预售合同效力的判断，最高人民法院认为应归于无效。原因在于，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条的规定，向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记取得房地产预售许可证明是商品房预售的条件之一。我国《民法总则》第153条与《合同法》第52条第五款规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同（以下简称違法合同）无效。未办理商品房预售许可证明的房屋买卖合同显然违反了《城市房地产管理法》的规定，从而法院可以认为该合同违反《民法总则》与《合同法》的规定，属于违反了法律的强制性规定，因而认定未无效。
然而，将此类合同一律直接归于无效，到底是否符合《民法总则》与《合同法》的相关规定，是否符合《房地产管理法》立法目的？根据耿林教授的实证研究，无论在民法理论研究或司法审判实务中，即便在存在相关司法解释的情况下，关于未取得商品房预售许可的预售合同的效力的认定也不一致。也就是说，商品房买卖合同司法解释第二条并未很好地解决这一问题，确有深入研究的必要。
一、效力性强制规范识别的困境
虽然《民法总则》第153条第1款确定了强制性规定如不导致民事法律行为无效，则该行为有效的原则。但是，目前在我国现有的法律、行政法规的规定中，大多数并未在条文中规定违反其的法律行为的后果，这就导致《民法总则》第153条并没有施展的空间，其更似一个宣示性条款。因此，在判定违法合同效力时，仍然需要先区分效力性强制规定与管理性强制规定。综上，对于“效力性强制规定”的识别与认定，就自然成为了认定法律行为效力的首要问题和最关键问题。
对于效力性强制规定的区分方法，目前并没有达到一个统一的标准。王利明教授认为通过分为“三分法”来进行验证。第一，如果法律、法规明确规定了违反该规定的合同无效，该规定当然应认定为效力性强制规范，该合同当然无效。此时《合同法》第52条第五款相当于德国法上的引致规范，笔者对此并无异议。第二，如果法律、法规并未规定违反该规定的合同无效，但如果使合同无效讲损害国家利益或社会公共利益的，该规定也应认定为效力性强制规定，该合同也无效。第三，法律、法规并未规定违反该规定的合同无效，而且合同有效不会损害国家利益和社会公益，而仅仅会损害当事人的利益，该规定不是效力性强制规定，该合同有效。第二和第三其实表达的就是，对于法律、法规并未规定违反该规定的合同无效的合同，只有其生效后不损害国家利益和社会公益的才有效力。笔者认为，此种方法符合《合同法》及其司法解释的立法目的，在很多时候的确能够为裁判者提供很好的判定手段，但也存在着些许不确定性与不全面性。
其一，对于国家利益和社会公益的界定缺乏明确可行的标准，从而导致认定的困境。况且很多时候个人利益与社会公益是相互交融的。正如朱庆育教授所言：所谓社会利益只不过是组成社会之所有单个成员的利益之总和。如何能够做到只舍当事人个人利益而只取社会利益呢？
其二，《合同法》第52条第五款作为公法进入私法领域的管道，其作用是平衡国家利益、社会利益与以私法自治为代表的个人利益，而非直接认定国家利益、社会利益大于个人利益——虽然很多情况下应该牺牲个人利益成就国家社会利益。所以，三分法从正面回答了什么是效力强制性规定，对于区分效力性强制性规定不无益处，但由于判断国家利益和社会公共利益也缺乏明确的标准，故在适用上也有一定的不确定性。
我们可以看到，虽然学者们都在试图寻求一个切实可行的方法来识别效力性强制规范，从而能够准确的判断出某一违法强制规范的合同的效力。如果能够有这样一种方法，那无疑将很好地解决这一问题。但我们不得不承认，目前还没有一种方法能够完全地厘清效力性强制规范与管理性强制规范，各种方法在某些情况下能够区分，但在某些情况下不能区分。笔者认为，目前在识别效力性强制规定的途径上存在困境。
二、利益衡量与违法合同效力的判断
在笔者看来，要想在理论或实务上完全将效力性强制规范界定清楚并得出准确可行的区分标准几乎是不可能完成的任务，即使是民法理论比我们深厚的德国法上也未能准确界定。纵观整个西方法律的发展，无论大陆法系还是英美法系，都倾向于将合同无效（或无执行力）的判断交由利益衡量或法益上的权衡，此种操作方法似乎更为可采。近年来，我国学者也逐渐摒弃了强行区分效力性规定与管制性规定这种非此即彼的理论意义上的方法，转而从立法目的、利益衡量、法官自由裁量等方面进行论述而追求实际意义上的公平正义。学术界也越来越认同以利益衡量为中心的判断方法。梁慧星教授认为，在司法实践时，对于强制或禁止规定的解释过程中，取缔规定与效力规定并非泾渭分明，须探究规范目的权衡法益与制裁，遵循比例原则，经由类型化与体系化，始能确定妥当的判断标准。而对于合同的效力，违法并不必然导致合同无效。法院应当结合规范目的，以决定相关法律规范是否想要使私法上的行为归于无效。在对于《合同法》第52条第5款的适用上，应采较灵活之立场，以合乎违法无效制度之规范意旨，并与可撤销、可变更法律行为制度的价值取向保持协调。因此，我们的立法应当从区分效力规范与纯粹管理型规范这一“华而不实”的做法中觉悟过来，直接肯定无效判定中的利益衡量方法。endprint
具体而言，基于法律的安定性与可预测性，如果强制性规范中明文规定了违反其规定的合同无效，那么该合同当然无效。如果该规范并未规定合同效力的问题，我们就需要以利益衡量来展开对合同效力的认定。
其一，探索立法目的。我们可以对该强制性规范进行立法解释和目的解释探究其强制性的真意，并结合整部法律或规范作体系解释。另外，立法机关关于此规范立法过程中的立法资料，如审议案、立法会议记录等都具有极其重要的参考价值。对于立法目的的探究，即对该规范所要保护的利益进行探究。如果合同有效并不会危害该规范所保护的利益，该合同应该有效。当两种利益冲突时，我们应当优先保护该规范所想要保护的利益，当然如果该利益的实现将严重影响国家社会或第三人利益的除外。
其二，探索危害成本。在合同有效所导致的危害与合同无效所导致的危害之间进行权衡，衡量出何种情况所导致的危害更大、要解除该危害所花费的成本更大，从而选择危害成本更小的合同效力形式。
其三，平衡社会公益与个人私益。强制性规范通常是为了保护社会公益，但如果否定违反该规范的合同的效力就会影响个人私益的实现。对于此类合同效力的判断，如果合同有效会严重损害社会公益，那么应当否定合同的效力。但如果合同有效只是影响国家或政府的行政管制行为或行政秩序，则该合同原则上不应该否定其效力。
三、利益衡量下的商品房买卖合同司法解释第2条的解读与未来立法建议
商品房买卖合同司法解释认为，开发商未取得商品房预售许可而与买房者签订的商品房预售合同之所以无效，是因为违反了《城市房地产管理法》第45条第4款：商品房预售，应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。那么，该条款究竟属于什么性质，是不是强制性规范，是不是效力性强制规范，是否能因违反该条款而导致合同无效，笔者试图在此作出一些探讨。
强制性规定，通常是指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。在立法中常常运用带有“应当”、“必须”、“有义务”、“有责任”等法律概念的条文来表述。《城市房地产管理法》全国人大常委会制定，第45条开头便规定“商品房预售，应当符合下列条件”。因此，我们可以得出：该条规定确实是强制性规定。但遗憾的是，该条并未规定在未办理商品房预售许可证条件下签订的买卖合同的效力。因此我们需要进一步判定其是否为效力性规范方能判定违反其的商品房预售合同的效力。之所以规定商品房预售许可制度，是为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以，国家对商品房预售有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。由此，我们可以得出，商品房预售许可制度的建立是为了保护两种利益：一是消费者的利益；二是国有土地的利益。而这两种利益在一定程度上是相互矛盾的，因为如果出于对消费者利益的保护，直接否定合同的效力肯定不是最好的手段。
受传统儒家思想的影响，我国人民一直有安土重迁的观念。有恒产者乃有恒心，房产是老百姓安生立命的根本。因此房产在许多老百姓的心中有着高于其他财产的地位。再由于中国近年来房价的日益攀升，有时一个家庭要穷极几代人的积蓄才能购买一套房产。因此，维护好老百姓在房地产购买中的合法正当权益，维护好房地产市场健康有序的发展，无疑是立法者和执法者首要考虑的问题。
而反观国有土地的利益，最高人民法院认为，开发商未取得商品房预售许可，可能导致国有土地被不正确的使用，从而可能会影响国有土地的利益。然而，笔者认为，以现在国有土地使用权取得方式和房地产开发程序，开发商对国有土地的利益造成损害的情况基本不会发生。
其一，开发商取得国有土地的使用权，都是经过招拍挂的程序，然后缴纳了国有土地出让金才取得该国有土地的使用权，继而才有开发商修建售房部、商品房建设的基础工程的启动、向社会发出商品房买卖的要约邀请等行为。所以，国家已经取得了土地出让金，在出让的合同规定的时间内的经济利益不会受到损害。
其二，多数情况下，开发商在未取得商品房预售许可的情况下就与买房人签订房屋買卖合同的目的是为了资金的尽快回笼，而非对于国有土地利益的损害。况且很多时候未取得商品房预售许可的原因也非开发商单方的原因。既有当事人自身的原因，也有批准、登记机关的原因。在我国的现实生活中，后者可能还是主要原因。
其三，买房者买房时容易忽略检查或询问开发商是否取得了商品房预售许可，但是对于其他要件的审查却不会忽略。比如售房部、房屋设计图纸、国有土地的使用权证书等等。而一个取得了上诉权限却未取得商品房预售许可证书的开发商是无法对国有土地利益造成损害的，因为在此种情况都是建立在国家取得土地出让金的情况下。综上基本可以做出在未取得商品房预售许可证书而签订买卖合同的情况下，国家利益几乎没有受到损害的可能，买房者的利益更值得保护。
那么，对于上述情况，是否直接否定该买卖合同的效力更有利于保护买房者的利益呢？纵观中国房地产近年来的现状，房价之高可谓让人望而生畏。通常一个家庭做出买房决定都是经过深思熟虑的。而仅仅因为该商品房未取得预售许可就否定该合同的效力，未免过于草率。如果出卖人未取得商品房预售许可，但是在起诉前该商品房已经修建完毕，由期房转为现房，如果适用《商品房买卖合同司法解释》第2条，则该合同无效。试问，如此结果是否体现了立法的目的？从签订合同到此期间买房者的资金成本、时间成本如何弥补？甚至基于此合同所作出若干决定又如何挽回？况且随着该商品房的修建完毕，依法机关所谓的“商品房不能如期建成”、“交付的房屋不符合合同约定”等不利于买受人的可能也不复存在，也没有损害到国有土地的利益。此时否定合同效力实属浪费司法资源，浪费社会成本。更重要的是严重损害了买受人的利益，严重违背了该司法解释的意旨。
如果签订预售合同时出卖人未取得商品房预售许可证明，之后房价飞涨，出卖人为攫取更大利益，消极办理预售许可证明，并诉诸法院主张合同无效。如果适用《商品房买卖合同司法解释》第2条，则该合同无效。试问，如此结果是否体现了立法的目的？诚实守法居于弱势地位且穷毕生之力购房的买房人的利益得不到保障，而居于强势地位开放商却可以因为自己的不合法行为而攫取更大的利益。诚然这不会是立法者所希望发生的情况。当然，买房者可以依《商品房买卖合同司法解释》第9条请求赔偿。但是可能此时房价的涨幅已经超过了该赔偿额，利益受到损害的无疑是买房人。况且，一套商品的价值决不仅仅能够以其价格来单一的衡量。也许买房人看中的是其周边的配套设施，或附近商圈、或子女教育、或方便工作、或适于养生等各种综合因素。买房人选择此套商品房经过了各种权衡，其可能具有的期待利益绝非合同无效后的赔偿款所能替代的。endprint
综上，《商品房买卖合同司法解释》第2条所保护的应该是买房人的利益，这关系到了每个人的切身利益并维系着社会的安定和公平正义。而商品房预售许可证明作为一种规范房地产开发商的行政许可，主要体现的是行政管理部门对开发商的行政管制。我们也承认，商品房预售许可这一行政许可制度能够有效地管理和规制房地产市场，对于不符合房地产开发与销售的地产公司能够有效的限制其进入房地产交易市场，从而保护买房人。但法律除了具有规制的作用，还应该具有保护合法利益的作用。对于无能力进行商品房预售的开发商进行限制，这是法律的规制作用，也是保护买房者的第一道防线。但如果买房者与未取得预售许可的开发商签订了合同，法律应该起到的是维持买房人利益最大化的保护。而对于未取得该许可而签订的商品房买卖合同直接归于无效，并不具有保护买房人利益的功能，反而将开发商的责任和义务强加给买受人，反而会为开放商攫取更大的利益提供帮组，违背了立法初衷。况且《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条已规定了，对于未取得行政许可而签订的合同，并非绝对无效。因此，《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定不正确，应该予以纠正。
在未来的民事立法当中，笔者建议对于未取得商品房预售许可的购房合同，不应该当然认定其无效。
其一，对于有过错的开发商，应该限制其请求确认合同无效的权利，而只能由买受人向法院请求确认合同无效。如果买受人不请求合同无效，只要该合同有效不会损害社会利益或第三人利益，则该合同继续对双方有拘束力。
其二，对于具有能力办理商品房预售许可的开发商，法院可以强制其办理预售许可，而非直接否定合同的效力。
其三，赋予法官一定的自由裁量权，通过对合同的利益衡量得出合同有效或无效的判断。
注释：
该条文后半段虽然是對无预售许可证明的补救，但综合全文还是可以得出无预售许可证明的合同无效的结论。本文也只论及在起诉前未取得商品房预售许可的情况。以下所称未取得商品房预售许可均为起诉前未取得的情况。
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