张钦利 纪辰
摘 要 近年来网络借贷发展迅猛，以其快捷方便满足许多中小企业的需要，但是e租宝事件等的发生反映出P2P网络借贷行业尚不成熟，容易滋生非法集资犯罪，打击该领域内涉及非法集资犯罪已为必然。本文旨在研究P2P网络借贷中涉及非法集资入罪问题涉及罪名、刑法适用中的问题。
关键词 P2P 网络借贷 非法集资 刑法控制
作者简介：张钦利、纪辰，青岛市市南区人民检察院。
中图分类号：D922.282 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.148
P2P网络借贷（Peer-to-Peer），中文译为“点对点”，指借助互联借贷平台供借款人和投资人在平台中根据各自需求达成借贷交易。借款方通过借助网络贷款平台发布借款请求，之后投资人通过平台，可以将自己闲散资金根据个人偏好分散出借给那些信用良好的借款人。P2P网络借贷以其灵活方便的特点一度成为昔日资本市场的明星，自2014年1月投资人由17.19万人增长至2017年8月447.12万人，同一时间段，借款人由3.77万人增长至450.83万人，至2017年8月P2P网贷行业的成交量为2495.55亿元，环比降低了1.62%。截止至2017年8月底，P2P网络借贷行业成交量历史累计已达到53277亿元，同比去年历史累计成交量25815亿元，增幅达到106.38%。在网络借贷快速发展的背景下，存在着一些P2P投资公司以虚高利息、线下欺骗缺乏风险控制的投资人群，打着网络借贷的旗号从事非法集资活动，导致行业乱象丛生，大量公司出现提现困难、逾期等风险问题。数据显示。截止2017年8月底，网贷行业累计平台数量为5923家，其中正常运营平台数量仅为2065家，而停业及问题平台数量增至3858家；停业及问题平台发生率增至65.1%，给投资者造成巨大经济损失，给金融环境的稳定造成巨大上海，使得司法机关打击借用P2P网络借贷的名义实际上实施非法吸收公众存款等刑事犯罪的现象成为必要。本文将主要分析在P2P网络借贷中涉嫌非法集资类等犯罪刑法的适用问题展开探讨。
一、P2P网络借贷平台涉嫌非法集资类罪名浅析
“非法集资”在立法上尚无明确的定义，但是因其具有面向社会不特定对象进行公开宣传的典型特征与刑法的构成具有高度的一致性。因此与传统民间借贷相比较，P2P网络借贷构成非法集资类犯罪更加容易。现在，P2P网络借贷所涉非法集资犯罪多集中在非法吸收公众存款罪，少数涉及集资诈骗罪及非法经营罪。
（一）P2P网络借贷的刑法规制
根据前文所述，P2P网络借贷为投资人与借款人提供互联网平台，实现他们之间的直接借贷。融资信息具有开放性、广泛性，从这一特征上看与非法集资犯罪刑法规制构成要件高度契合，主要表现在：
首先，P2P网络借贷符合非法集资通过公开宣传向社会公众即不特定对象吸收资金的特征。在2010年最高法颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法集资构成四个要件有准确描述，P2P网络借贷通过互联网宣传即先天具有借助媒体向社会公开宣传，面向对象具有不特定性的特点，符合非法集资类犯罪的构成要件。
其次，P2P网络借贷更易满足犯罪的定罪量刑。在2010年最高法颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条第二项规定如下，个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当承担刑事责任。以上规定对非法集资类犯罪的人数确立了标准，特别是对于P2P网络平台而言，其投资者具有人数多，门槛较低的特点，跟容易满足该犯罪构成要件。
最后，P2P网络借贷平台中共同犯罪的确立。根据2014年最高法、最高检察、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四条明确规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。为P2P网络借贷平台运行提供资金支持、技术维护、宣传等多方面组织协作的人员很容易构成共同犯罪。
（二）P2P网络借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪的浅析
《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。2010年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定非法集资构成四个要件即：未经批准或实质非法，行为实质非法性；向社会公开宣传，形式具有公开性；承诺还本付息或回报，具有利诱性；犯罪对象的不特定性。涉及非法集资的网络借贷多符合第二、第三和第四项特征。对于是否构成第一项特征，目前主要标志是设立资金池。资金池是指网络借贷平台将吸收到的投资者投资资金放入专门的账户进行管理，在資金被借出前资金处于平台的管理下，作为资金托管方的网络借贷平台就有权对资金进行支配，那么投资者的资金去向与资金安全就难以保证。实践中，一类P2P网络借贷平台是企业为了融资成立，资金在实际使用过程中并未按照约定用途使用就可能被界定为非法吸收公众存款罪；另一类是提供为P2P网络借贷提供中介服务，在其提供中介服务过程中，如果非法提供第三方担保或资金沉淀形成资金池将可能构成非法吸收公众存款罪。如果仅凭P2P网络借贷平台对资池形成控制，就定罪难免打击面太大，应视其行为的实质危害性作为判断标准。
（三）P2P网络借贷涉嫌构成集资诈骗罪的浅析
根据《刑法》第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，即可构成集资诈骗罪。集资诈骗罪的认定上，重要的一点是“以非法占有为目的”。对待“非法占有为目的”有学者认为应当通过客观事实推定，也有的认为应当从行为本身认定。笔者认为，认定“非法占有为目的”应结合案件具体分析，通过判断筹集资金的目的，根据具体使用情况是用于个人挥霍还是实际生产，还要结合实际偿还能力，造成社会影响来判断其目的。endprint
二、P2P网络借贷非法集资刑法规制的现状
根据中国裁判文书网2017年1月至2017年6月关于网络借贷平台犯罪的裁判文书共计15份，集资诈骗罪6件，非法集资罪9件。
（一）定罪情况统计
根据《2010年非法集资司法解释》第三条规定，构成非法吸收公众存款罪为“金额或人数”的标准，第五条规定了集资诈骗罪为“金额”标准。由于在实际裁判文书中涉案人数数量多并且在侦查中难以确定，因此只做金额分析。
非法吸收公众存款类，吸收资金金额在3000万以上的有2例，1000万到3000万1例，500万到1000万1例，300万到500万3例，300万以下1例，有1例案例在裁判文书中并未列明吸收资金金额，列明损失达2294万余元。集资诈骗类，吸收资金金额在3000万以上的有1例，1000万到3000万2例，500万到1000万2例，3300万以下3例。从上述数据中可以看出，涉案P2P网络借贷平台吸收资金的金额较大，由于涉及面广门槛低，吸收金额在1000万以上的占37.5%。涉案金额并非区分非法集资涉及罪名的主要标准。
（二）刑罚情况统计分析
裁判文书共计15份，涉及被告人，非法吸收公众存款类涉及被告14人，判处缓刑3人，有期徒刑3年以下5人，有期徒刑3年至7年2人，涉案人员主要为P2P平台负责人，有1人为P2P网络借贷平台加盟商，1人为为非法吸收公众存款提供帮助的财务人员，1人为平台提供网络技术帮助的技术人员，1人为公司管理人员。资诈骗类涉及被告人10人，判处有期徒刑3年以下2人，有期徒刑3年至7年3人，有期徒刑7年以上4人，无期徒刑1人，所涉及被告均为P2P网络平台实际控制人。从表面上看， P2P网络借贷中涉及的非法吸收公众存款类犯罪处罚相对较轻，对待集资诈骗类由于其主观恶性较大刑罚较重，体现了对处罚主客观相一致的刑事政策。从处罚的范围来看主要为P2P网络借贷平台的实际控制者和设立者，对待为非法集资提供帮助的企业职工作为共犯的情况不普遍，由于P2P网络借贷平台的运营的设立需要多方面的支持，目前对于从犯的定罪处罚尚没有同意标准。另外对P2P网络借贷平台加盟者是否需要对总公司非法吸收公众存款的情况难以界定。
（三）刑法规制反思
P2P网络借贷是互联网金融模式在“互联网+”时代的创新，对待他需要一定的合规意识和风险控制意识，金融业的行政监管难以跟上金融创新的速度，刑法更是如此，为保障其健康发展，刑法应对其给予一定的规制，但是还应保留一定的克制，单纯的刑罚并不能保障互联网金融行业的健康发展，还需要采用行政手段对其进一步规制。
目前，对于非法集资类犯罪主要采用“数额”作为定罪量刑的主要模式，而在裁判文书中大都采用的实收资金金额作为定罪量刑的标准而忽略造成损失额，由于P2P网络借贷平台涉及受害人多，情况复杂，难以确定实际损失额，定罪量刑标准较为机械僵化，另外，P2P网络借贷平台犯罪在主体、行为方式、主观恶性、犯罪手段方面具有复杂性，不应单纯就数量定罪量刑。
三、P2P网络借贷刑法规制的完善意见
（一）明确相关但书司法解释
在《2010年非法集资类司法解释》中重申了我国《刑法》第十三条中但书关于情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪的出罪标准，及第三十七条中规定可免于刑事处罚的免刑标准，因此对待非法集资类犯罪的出罪与免责应该谨慎对待。由于该条文规定模糊，再具体的司法实践中出罪及免刑的情况较少。相反而言，若但书被滥用也将影响定罪量刑的标准，所以需要进一步明确相关司法解释，对于给借贷人造成损失相对较小，能够积极还款，尚具有还款能力，能够取得被害人谅解的，应可以作为免责或从轻事由。
（二）限制共同犯罪的认定
在2014年最高法、最高检、公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。但实务中，对于从犯的认定却标准不一，如吴某某、戴某某非法吸收公众存款罪中，两名被告人其中一名为被雇佣的法定代表人、一名被告为网络借贷平台出纳，被认为非法P2P网络借贷犯罪案件中共犯，对于工资还是好处费的认定尚需一定标准，在其他判决书中尚未出现此类情况，如果将普通员工以其明知平台以非法吸收公众存款故意提供帮助，认定为从犯，难免会限制金融行业特别是互联网金融的正常发展，因此在对P2P网络借贷平台的犯罪审理过程中，应尽量审慎的对普通员工的适用从犯认定，保证司法干预的适当性。
（三）谨慎“资金池”的范围认定
P2P网络借贷平台是为专门为网络借贷提供的平台，部分平台的设立仅以资金交换为媒介，将资金交易只能分给专门的网络资金交易公司，但是在实践中部分P2P网络借贷平台存在借款者与投资者不匹配的問题，这就导致了资金借贷期限的不匹配，部分资金流入P2P网络借贷平台的资金池，甚至流入平台负责人的个人账户，有的网络平台虚构借款者信息非法吸收存款。对待资金池的形成和认定，还应该从资金池的实际法律性质出发，考察其主客观的一致性，不能一律认定其为犯罪行为。
四、结论
从利于金融市场、市场经济发展的角度来看，P2P网络借贷以其自身的优势，成为拓宽企业融资渠道的新方法，但是不能忽略其风险性，特别是目前P2P网络借贷表现出来的一些问题，亟需刑法控制。但是在刑法控制的基础上还应当把握“宽严相济”，保障互联网经济的良好健康发展。同时还应当加强对P2P网络借贷行业的监督管理，利用行政手段保障行业的平稳运行。
参考文献：
[1]丁春燕.P2P 网络借贷的刑法规制问题研究.华东政法大学.2016.
[2]李永升、胡冬阳.P2P 网络借贷的刑法规制问题研究——以去了近三年的裁判文书为研究样本.政治与法律.2016（5）.
[3]李晓明.P2P网络借贷的刑法控制.法学.2015（6）.endprint
