摘 要 随着网络游戏产业的不断深入发展，游戏直播平台也迅速发展。但是由于我国著作权法立法滞后，网络游戏直播节目的权利属性不明确，网络游戏直播平台和相关直播人的合法权益无法得到有效保护。本文认为有必要明确网络游戲直播节目的权利属性，完善对网络游戏直播的法律保护和规制，促进网络游戏产业的健康发展。
关键词 网络游戏 直播 著作权 独创性 表演者权
作者简介：张丰智，北京外国语大学法学院，研究方向：知识产权、国际法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.230
一、 网络游戏直播节目保护的必要性
随着网络直播的快速发展，网络直播节目的著作权侵权纠纷也日渐浮出水面，从司法实践来看，已经出现了部分直播电子竞技内容而引发的著作权纠纷。但在2015年耀宇文化传媒诉斗鱼网络科技公司著作侵权和不正当竞争一案中，上海浦东法院认为网络游戏直播比赛画面不属于作品，亦不属于著作权的保护范围，引起了广泛争议。目前该认定在直播行业发展壮大的背景下，进一步的讨论确有必要。
二、网络游戏直播节目的可作品性标准
现有学术届对于我国的可作品性标准尚没有统一标准。《著作权法实施条例》第二条规定：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。那么从构成要件上来看，独创性的高低则是影响其成为作品与否的主要门槛。
我国的独创性标准相较于西方还仍处于比较模糊的阶段，但存在关于最低标准的认定。如广西电视节目预告表一案和北京市出版发行目录一案中，其成果因为缺乏独创性，不予认定为作品。总体而言，我国实践对于独创性的认定依旧比较模糊。故我们需要借鉴域外标准来解构独创性标准。
在英美法系国家著作权法中的独创性系originality，其独创性的发展经过了两个阶段的认识，对于目前我们界定网络游戏直播的独创性有借鉴意义。首先为额头流汗原则，例如Walter V. Lane 案①，承认即使不包含创造，只要进行了独立的努力具有价值的劳动也是著作权法保护的范畴。然而额头流汗原则却在Feist案中成为了历史，在该案中确立了最低程度创造性的要求，法院判决中写道“即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种程度的火花，而不在于它们是那么不成熟、层次低或显而易见。”
在大陆法系国家德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件，如联邦德国最高法院曾在一则判例中宣布：只有达到一定艺术水平的美术作品，才受著作权法保护。即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。创作高度则暗含需求作者之个性，以区分其“公共的成分”（不受保护的部分）。德国认定独创性的主要参考价值就是个性原则。小铜币理论诠释和丰富了在独创性的不同创作性标准，概括来说，只要求适度的水准，对于文学科学作品，相应的其要求的创作高度也区别于其他类作品，而对于电脑程序，则放宽了对于个性的要求，仅要求最低限度的仍具有保护能力的创作性。由此可见在独创性门槛上，德国为首的大陆法系国家对于独创性的最低标准，明显高于英美。
三、互联网游戏直播节目独创性解构
（一）大型游戏比赛直播拥有独创性
此处所谓的游戏直播，或称电子竞技视频直播，同一般的网络游戏直播有着明显区别。该类游戏直播的内容不仅仅包括比赛的实时画面，同时包含了主持人、解说、音效、布景、场地、灯光、广告动画、互动环节等。此类游戏直播的特点在于，通过高水平的编排、设计、剪辑、道具、台词、机位切换等，以类似晚会的形式展现游戏过程。如LPL系列赛事、WCG、“中国好星际”等，在此类直播中，相关权利人与创作人的制作内容超过了独创性的最低要求，这种智力创造高度是所有观众可以识别的。
在新浪网诉凤凰体育赛事转播侵害著作权一案中，法院认为体育赛事的画面的取舍、编排等构成了独创性，可以成为作品。②根据以上实务得出的结论我们可以初窥端倪，该法院认定的成为著作权作品的标准，是相对比较容易达到的。而一般意义上的网络游戏比赛直播，其独创性程度只比体育比赛直播有过之而无不及，从游戏画面的编导情况上来讲，电子游戏竞技的编导性更强，利用3D技术和游戏引擎的功能，拥有背景音乐、精彩瞬间回放、特定视角切换、解说，此种编排超出了对于体育比赛直播的丰富程度，整体而言在独创性上达到了一定的高度，拥有创作性，可以作为作品保护。
（二）个人游戏直播的独创性分析
如前文所述，由于大陆法系在独创性的要求较高，游戏主播对于直播的“再加工”程度影响了对于其对于独创性的认定。
从直播内容的目的性来看，由于游戏直播本身受限于游戏的框架，绝大多数主播直播内容都是如何去赢得比赛，向广大观众展现策略、技巧、方法、操作、思路等。根据思想不受著作权法保护的原则，该部分不具有认定成为作品的价值。
其他诸要素如解说，都不脱离游戏进程，围绕技巧策略等等进行讲解，且不宜认定为口述作品。聊家常、谈心等内容，只是属于个人风格的范畴，他与口述作品的最大区别在于极大的不确定性和不可控性，或称为伴随解说（associated commentary），本身缺乏独创性。德国著作权法规定：“作品是指个人的智力创作成果。它必须在形式上、内容上或者形式与内容相结合的方面体现某些新的以及确定性的东西。”故而该种解说就不能算作作品。
此外，有的游戏主播进行装扮，或游戏间歇进行唱歌跳舞等才艺展示，增加了其直播的内容丰富性，但依旧仅具有低独创性的特性。
综上所述，个人游戏主播的节目有低独创性的特点，但这种少量的独创性，也是值得一定程度上保护的，可以受邻接权保护。
四、低独创性游戏直播节目的表演者权endprint
如前文所述，网络游戏直播盗播现象的存在，使得一定程度的保护成为了必要。表演者权，学界有不少观点认同其属于邻接权的一种，是用于保护某些非物质性的劳动成果因为独创性低而不受保护的情况。所以笔者认为从这種权利的价值上来讲，将这种低独创性的成果纳入保护是必要的。
表演者权的概念规定于《著作权法》第四章中规定，“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”《著作权实施条例》则定义表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。单纯地从该条来看，关于表演者的表演的对象是模糊的。中国是《世界知识产权组织表演和录音制品公约》缔约国，其中关于表演者的定义是“actors， singers， musicians， dancers， and other persons who act， sing， deliever， declaim， play in， interpret， or otherwise perform literary or artistic works or expression of folklore.”条约更加清晰的列举了表演者的种类和表演的对象，但仍留下了较大空间。从表演者权形成的过程中来讲，该公约形成之时显然没有考虑新出现的、有保护必要的、特殊的表演形式。西方版权法学者，经由无台本木偶类推，抽象了游戏直播和木偶剧的共性，推论游戏直播中运用表演者权的必要性，进而主张职业游戏玩家的游戏直播是应当纳入表演者权范围。职业玩家或游戏主播属于《世界知识产权组织表演和录音制品公约》中的演员（actors）或其他人员（other persons），表演的对象是“文学或艺术作品”。艺术作品的范围不应该狭隘的理解为只有舞蹈、美术才叫艺术，网络程序作为一种法定的受保护作品形式，主播用独到手法和心血去展现其的过程应受保护。
表演者权受制于作品本身的著作权，归根结底是由于其独创性不够，本身的行为受制于原有的作品框架，而表演者本身对于作品的诠释值得保护。反观游戏作品，其本身留下的广大操作空间给个人投入智力、发扬特色、精心表演留下了空白。一个精湛演技的演员用自己独到的理解诠释某文学作品，而一个精湛的游戏者同样可以用自己独到的理解诠释某程序作品。因此笔者同意有的学者抽象出的共性：“其是已经设想好了的东西”。游戏直播这种在原先作品范围内的类似表演行为符合了表演者权设定的目的要求，应当作为表演者权的一部分进行保护。
那么我们可以说游戏作品和一般的文学艺术作品在表演者权的讨论中无差别，都是表演者在特定框架内的微量个性表达，都是为了作品再创作和特性表达。那么网络游戏直播的行为可以纳入《著作权法》第37和38条受表演者权保护。
五、结语
网络游戏直播仍然在欣欣向荣地发展，只有更加明确相关的权利主体，才能在网络视角下更好的保护网络游戏直播著作权。
独创性标准在著作权法中可以予以适当地明晰，适时地借鉴其他大陆法系国家的认定标准以要件的形式规定最低标准。可以通过司法实践体系予以更确切的定义，利用最高法院案例指导体系，消除不同知产法院之间不同的认定标准，避免出现新浪与凤凰网体育案和耀宇诉斗鱼直播等不同标准。明确权利义务，有助于减少本领域的权利纠纷。
对于表演者权在新时期下的再定义，表演者权作为一种邻接权，对于保护相关不足以成为作品的创作内容十分重要，在时代发展的今天，适当延伸表演者权的内涵，将其拓展到网络游戏领域或类似的内容。出于社会公平的考虑，适当的对其进行邻接权保护，能够规范直播及其下游产业链，规范各方行为。
注释：
①Charles Walter and Reginald Fendall， Assignees of John Lane， A Bankcrup， v. Elizabeth E. Laneet AL.， 1 MacArth. 275， 1874 WL 17273， 8 D.C. 275.
②“北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案”，北京市朝阳区人民法院，（2014）朝民（知）初字第40334号。
参考文献：
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